I LAVORI PROSSIMI ALLA SUBORDINAZIONE

1. I LAVORI PROSSIMI ALLA SUBORDINAZIONE I LAVORI ESTERNI ALLA SUBORDINAZIONE

2. Perché dei lavoratori parasubordinati si occupa il diritto del lavoro • Per ragioni di tutela • Per ragioni di regolazione anche del mercato

3. Funzioni attuali del diritto del lavoro • Tutelare il lavoro • Regolare il mercato • (la regolazione delle libere professioni come esempio) • Il diritto del lavoro come limite di interesse generale alla libera concorrenza e alla libertà di circolazione dei servizi e di stabilimento

4. La zona grigia: dalle collaborazioni coordinate e continuativeal lavoro a progetto Le collaborazioni coordinate e continuative nell’art. 409 del codiceproc.civile Le collaborazioni a progetto o a programma negli artt. 61-69 del d. lgs. 276/2003 vecchia e nuova parasubordinazione

5. Prevalenza della ratio della tutela su quella della regolazione Il lavoro in “dipendenza economica” e non giuridica

6. Le proposte di legge (i modelli) • Attrarre il lavoro parasubordinato nell’area del lavoro subordinato (progetto Smuraglia) • Lo statuto dei lavori (estendere per legge alcune, soltanto, delle tutele tipiche del lavoro subordinato, le principali) l’ipotesi di Massimo D’Antona (progetti Treu Amato, governi di centro sinistra) • Estendere alcune tutele ai lavoratori parasubordinati e contemporaneamente allentare alcune tutele ai lavoratori subordinati (il libro verde della Commissione sulla flexicurity, l’ipotesi di Marco Biagi: il libro bianco) (parziale attuazione: regolazione lavoro a progetto infra)

7. La zona grigia: dai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa al lavoro a progetto La PARASUBORDINAZIONE termine estraneo al linguaggio legislativo, che invece parla di (I) “rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,anche se non a carattere subordinato”(art. 409 c.p.c.) rapporti di collaborazione coordinata e continuativa: co.co.co non si tratta, dunque, di lavoratori subordinati

8. Chi sono i lavoratori parasubordinati • Consulenti aziendali • Agenti di commercio • Giornalisti free lance • Autotrasportatori • Medici convenzionati • I membri di organismi pubblici di controllo • ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi come… • Lavoratori licenziati “riassunti” • Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati • Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre o gli operatori dei CAF esercitazione

9. La ricerca IRES: Il lavoro parasubordinato può riguardare: I flessibili “per scelta” il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto... • ...ma anche l’incaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco. I flessibili “per necessità”

10. Le co.co.co: l’identificazione della fattispecie Anche prestazioni “uniche” che si ripetono nel tempo Es.:collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si protrae sulla base di successive convenzioni Sono escluse le prestazioni meramente occasionali Un primo elemento: la continuatività

11. L’identificazione della fattispecie Un secondo elemento: inerenza funzionale all’’attività del committente Secondo la giurisprudenza è compatibile con la parasubordinazione anche una limitata ingerenza del committente la coordinazione

12. INSERIMENTO LEGGERO o DEBOLE = LAVORO COORDINATO INSERIMENTO PESANTE o FORTE = LAVORO SUBORDINATO (esempi)

13. 1) L’identificazione della fattispecie • Elemento generalmente considerato • decisivo ai fini della qualificazione • Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore • rispetto alle strutture di tipo materiale, • all’organizzazione e ai capitali • Dove c’è impresa (2082 c.c.) non può esserci • parasubordinazione • Ciò non vuol dire che qualsiasi utilizzo di macchinari, • anche complessi e costosi (medici convenzionati) , • escluda la parasubordinazione, se si dimostra • la “personalità” della prestazione, cioè il riferimento alla • competenza tecnica del professionista. Un terzo elemento: il carattere “prevalentemente personale” della prestazione

14. 2) Qual è la disciplina applicabile a questi lavoratori? La regola generale: la configurabilità di un rapporto di lavoro parasubordinato non implica l’accesso alla disciplina tipica del lavoro subordinato Cosa si applica secondo certa giurisprudenza Cosa si applica per legge

15. Cosa si applica per legge • Il processo del lavoro nei casi di insorgenza di controversie (rivalutazione dei crediti di lavoro) • La norma sulla invalidità delle rinunzie e delle transazioni su diritti che derivano da disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo (art. 2113 c.c.) • La tutela previdenziale: • L’obbligazione contributiva (le gestione separata presso l’Inps) in una misura originariamente equivalente al 10% (art.2, comma 29, l. 335/1995) e attualmente pari al 23,5 (per effetto di modifiche successivamente apportate dalle leggi finanziarie, ultmia quella del 2007) • trattamento economico per congedo parentale per evento di parto (finanziaria 2007); • L’ indennità giornaliera di malattia, entro determinati limiti temporali, con importo pari al 50% dell'indennità di degenza ospedaliera (finanziaria 2007); • L’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (d. lgs. n. 38/2000) • contributi per l'acquisto di personal computer (finanziaria 2007 e finanziaria 2008).

16. Cosa si applica per legge • Una tutela che si colloca fondamentalmente sul piano • Processuale • Fiscale • Previdenziale • Antinfortunistico

17. Cosa si applica secondo certa giurisprudenza (…ma la dottrina maggioritaria e altra parte della giurisprudenza dissentono) • La norma sul T.F.R. • Il principio di sufficienza retributiva • L’art. 2105 in materia di obbligo di fedeltà del lavoratore

18. Tertium genus e lavoro “coordinato” ”Zona grigia”e prospettive de jure condendo prima della “Riforma Biagi“ fattispecie intermedia tra autonomia e subordinazione alla quale ricondurre alcune tutele del lav. sub.

19. Artt. 61-69 d. lgs. 276/03 LA RIFORMA

20. “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente Art. 61 d. lgs. 276/03 progetti e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attività lavorativa” autonomamente risultato indipendentemente dal tempo

21. Un nuovo tipo di contratto?Un’importante notazione sistematica “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile… Non “contratto di lavoro a progetto” ma “collaborazioni coordinate e continuative nella modalità c.d. a progetto” di cui all'articolo 409

22. I rapporti tra art. 409 c.p.c e art. 61 D. lgs. 276 L’interpretazione del Ministero nella circolare 1/2004 del 14.1.2004 “L’art. 61 non sostituisce e/o modifica l’art. 409 c.p.c. bensì individua, ai fini dell’applicazione del decreto, le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del collaboratore”

23. Due questioni • Come si definisce meglio l’elemento qualificatore della fattispecie, vale a dire “il progetto”? • Che fine fanno le collaborazioni coordinate e continuative SENZA progetto?

24. (A) IL PROGETTO “Il progetto consiste in un'attività produttiva ben identificabile e funzionalmente collegata ad un determinato risultato finale” (Circolare ministeriale 1/2004) Allude all’obiettivo perseguito dal collaboratore con un minimo di contenuto ideativo ?

25. (A) Il programma o la fase di esso “consiste in un tipo di attività cui non è direttamente riconducibile un risultato finale”. Si tratta cioè della “produzione di un risultato solo parziale destinato ad essere integrato da altre lavorazioni o risultati parziali” (circolare ministeriale n. 1/2004) Modalità organizzative temporali di una certa attività (scansioni di avanzamento); qualsiasi attività è suscettibile di essere programmata

26. QUALE ATTIVITA’ LAVORATIVA PUO’ DIRSI NON CONNESSA AD UN PROGETTO? “Costruire la linea ferroviaria ad alta velocità Milano-Roma è sicuramente un progetto, che dura dieci anni e che coinvolge migliaia di persone. Ma anche realizzare il sito web di una piccola azienda è a suo modo un progetto. Ci si può chiedere se i due o tremila lavoratori addetti per un decennio alla linea TAV e l’informatico potranno pretendere tutti lo stesso tipo di contratto” L. Gallino, La Repubblica, 25.10.2004

27. (B) LE CO.CO.CO. SENZA PROGETTO • Quelle che possonocontinuare ad esserlo: le esclusioni dalla nuova normativa • Quelle che non possono più esserlo: le conseguenze sanzionatorie della mancanza del progetto

28. Sono escluse dal campo di applicazione della nuova disciplina: Le professioni intellettuali per le quali è richiesta l’iscrizione ad albi Le co.co.co. rese in favore delle associazioni e società sportive Le co.co.co. rese dai componenti degli organi di amministratori e controllo di società Le co.co.co di coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia Le co.co.co nelle P.A. (ma ora si veda il nuovo art. 7 comma 6 del T.U. 165) (infra) Le prestazioni occasionali (non più di 30 gg. e di 5000 euro nell’anno con lo stesso committente) Gli agenti e i rappresentanti di commercio (a) Le esclusioni dalla nuova disciplina (art. 61)

29. (b) Le conseguenze sanzionatorie (l’art. 69) “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l’individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dell’art. 61.1 sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto” (art. 69.1) Profili di legittimità costituzionale: può sussistere una presunzione assoluta di subordinazione? Nemmeno il legislatore ha la disponibilità del tipo contrattuale (Corte cost. n. 115/1994)

30. L’interpretazione “riduzionista” della Circolare ministeriale • Le collaborazioni senza progetto non sono subordinate; si presumono tali fino a prova contraria. • Ergo, può sussistere, ancora oggi, e al di là delle esclusioni, una co.co.co senza progetto, a condizione che il committente soddisfi l’onere probatorio di dimostrare l’assenza di subordinazione

31. IL CASO: Contratti di lavoro a progetto stipulati con una società concessionaria esclusiva dei prodotti TELE2 per l’Italia Oggetto dei contratti: Attività finalizzate alla commercializzazione e promozione di contratti di telefonia Una prima pronuncia sul lavoro a progetto: Trib. Torino 5/4/2005 La sentenza: appurata la mancanza di specifici progetti, fa applicazione dell’art. 69, comma 1, considerando i rapporti come rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminatosin dalla data della loro instaurazione

32. La motivazione • T. Torino, 05-04-2005. • Senza volere né potere entrare nel merito di scelte aziendali relativa al tipo di attività da affidare in forma di contratto a progetto (art. 69, 3º comma, d.leg. 276/2003), ed anche accogliendo la più ampia tesi interpretativa, che ritiene che questo tipo contrattuale non sia di per sé riservato ad attività di carattere altamente specialistico o di particolare contenuto professionale, e possa riguardare prestazioni eventualmente identiche a parte dell’attività aziendale, non si può ignorare che il progetto, ex lege, deve avere una sua specificità; anche a non intendere la specificità quale individualizzazione del progetto sul singolo collaboratore non si può accettare l’estremo opposto, verificatosi nel caso di specie, di una standardizzazione di centinaia di contratti a progetto in tutto e per tutto identici tra loro, ed identici altresì all’oggetto sociale; tale standardizzazione conferma che ai collaboratori non è stato affidato uno specifico incarico o progetto o una specifica fase di lavoro ma, in totale, l’unica attività che non può che essere identica per tutti, l’attività aziendale in se stessa.

33. Trib. Torino 5/4/2005 La sentenza: Il progetto deve avere una sua specificità, non potendo essere del tutto generico Il giudice ha appurato che, in concreto, ricorressero gli estremi della subordinazione Le mansioni dei presunti lavoratori a progetto sono state ricondotte alle declaratorie dei livelli II, III e IV del CCNL di riferimento

34. IL CASO: contratto di lavoro a progetto stipulato tra una (s.r.l.) società di vendita di peluches prodotti in Cina ed una lavoratrice prima addetta alla… …gestione di un centralino telefonico e, in una successiva fase, alla fatturazione Una seconda pronuncia: Trib. Ravenna 25/10/2005 La sentenza: respinge il ricorso volto al riconoscimento di un rapporto di lav. sub. e alla reintegrazione; riconosce l’esistenza del progetto

35. Il caso: Viene stipulato un contratto di collaborazione mediante il quale è conferito un “incarico di addetta al call center” Il tribunale dispone la conversione in contratto di lavoro subordinato. La motivazione: “Il progetto non è adeguatamente descritto, consistendo nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni, senza alcun cenno all’obiettivo che si intende raggiungere e alle attività prodromiche e funzionali al suo conseguimento” Una ulteriore pronuncia: Trib. Milano 5 febbraio 2007

36. A) quanto manca del tutto la individuazione formale del contenuto del progetto o programma B) la non configurabilità di un effettivo progetto, che non può ritenersi adeguatamente descritto allorché consista nella semplice descrizione del contenuto delle mansioni attribuite alla lavoratrice, senza alcun accenno all'obiettivo che si intende raggiungere ed alle attività ad esso prodromiche e funzionali al suo conseguimento (fattispecie di progetto di monitoraggio delle opinioni, tendenze e grado di )soddisfazione dei consumatori) Tribunale Milano 2 agosto 06, n. 2655 (sentenza che esclude la presenza del progetto in due ipotesi)

37. In tale ipotesi il contratto si presume Di lavoro subordinato a tempo determinato

38. Il problema della presunzione del vincolo di subordinazione Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, si tratta di una presunzione relativa, superabile mediante prova contraria. Da ultimo, tuttavia, ancora Trib. Milano 5 febbraio 2007 afferma che “la conversione non si pone come presunzione ma come vero e proprio imperativo”. Se il giudice accerta che non vi è lavoro a progetto, “una volta esclusa la presenza di quell’elemento qualificante scatta l’automatismo e si presume invincibilmente la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato”

39. La circolare 14 giugno 2006, n. 25, sul lavoro a progetto nei call center L’utilizzo legittimo delle collaborazioni a progetto nei call centre dipende dal presupposto che “le prestazioni siano genuinamente autonome perché effettivamente riconducibili alla realizzazione di un programma o progetto o fasi di esso gestite dal lavoratore in funzione del risultato”

40. Ne consegue… Che “un progetto, un programma di lavoro o una fase di esso possono essere individuati anche nell’ambito delle attività operative telefoniche offerte dai call centre purché in ogni caso idonei a configurare un risultato, determinato nei suoi contenuti qualificanti, che l’operatore telefonico assume l’obbligo di eseguire entro un certo termine prestabilito e con possibilità di autodeterminare il ritmo di lavoro”

41. E’ genuino nel caso delle “campagne telefoniche” out bound: “il collaboratore deve rendersi attivo al fine di contattare, per un arco di tempo predeterminato, l’utenza di un prodotto o servizio riconducibile ad un singolo committente”. Ciò deve avvenire nell’ambito di postazioni di lavoro che consentano al lavoratore di autodeterminare il ritmo di lavoro. Non è genuino nel caso delle “campagne telefoniche” in bound: in quanto l’attività del collaboratore “consiste nel rispondere alle chiamate dell’utenza, limitandosi a mettere a disposizione del datore di lavoro le proprie energie psicofisiche per un dato periodo di tempo”. Quando il progetto è “genuino” e quando non lo è

42. Conforme Trib. Livorno 08.1.07 • Nel settore dei call-center non può essere svolto con una collaborazione a progetto un lavoro che corrisponde all’oggetto sociale del datore di lavoro che tra l’altro esercita uno stretto controllo sulle modalità di svolgimento dell’attività da parte dei collaboratori, anche se l’attività è formalmente commissionata da altra impresa. • Aspetto essenziale del contratto di lavoro a progetto nel settore dei call-center è che il progetto contenga un risultato che il collaboratore deve raggiungere con modalità autonome con possibilità di autodeterminare il proprio ritmo di lavoro (circolare ministeriale n. 17 del 2006): autodeterminazione che mentre non può essere attuata nell’attività in-bound, può attuarsi nell’attività out-bound qualora il progetto abbia ad oggetto campagne determinate e precise commissionate da terzi estranei ai gestori del call-center.

43. a) Il collaboratore non può essere soggetto a vincolo di orario; b) l’assenza non deve essere mai giustificata e la presenza non può mai essere imposta LIMITI Previsione concordata di fasce orarie nelle quali il collaboratore può operare, salvo consenso del collaboratore per eventuali modifiche; Previsione concordata di un assistente di sala che fornisce assistenza tecnica Previsione concordata di un sistema operativo utile per l’esecuzionedella prestazione di lavoro Autonomia della prestazione e suoi limiti

44. 2) Rinnovabile? In assenza di specifiche limitazioni previste dalla legge, la circolare ministeriale ammette la possibilità che analogo progetto o programma sia oggetto di successivi contratti con lo stesso collaboratore, ovvero che questo possa essere impiegato successivamente per progetti o programmi di contenuto diverso 1) A termine 1. Il contratto di lavoro a progetto è stipulato in forma scritta e deve contenere, ai fini della prova, i seguenti elementi: a) indicazione della durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro La durata del contratto Art. 1344 cod. civ. (generale regola antifraudolenta)?

45. In conclusione…. il nuovo aggancio delle co.co.co. ai progetti o programmi scongiura davvero il rischio che i nuovi contratti siano utilizzati in funzione sostitutiva dei contratti di lavoro subordinato?

46. Gli effetti della fattispecie sul piano delle tutele Si applicano le tutele già previste per i co.co.co. (riguardano il piano processuale, fiscale, previdenziale, antinfortunistico) E le tutele propriamente lavoristiche che agiscono sul piano del rapporto di lavoro

47. Le (scarse) tutele dei collaboratori a progetto nella riforma Art. 63. Corrispettivo Il compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito, e deve tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto. principio di proporzionalità e non di sufficienza

48. Gravidanza, malattia, infortunio Art. 66. Altri diritti del collaboratore a progetto La gravidanza, la malattia e l'infortunio del collaboratore a progetto non comportano l'estinzione del rapporto contrattuale, che rimane sospeso, SENZA erogazione del corrispettivo. Il committente può, tuttavia, recedere dal contratto se la sospensione si protrae per un periodo superiore ad 1/6 della durata stabilita, quando essa sia determinata, ovvero superiore a 30 giorni per i contratti di durata determinabile

49. Sospensione del rapporto…epoi? • Salva diversa previsione del contratto individuale, in caso di malattia e infortunio la sospensione del rapporto non comporta una proroga della durata del contratto, che si estingue alla scadenza (Art. 66.2). • In caso di gravidanza, la durata del rapporto è prorogata per un periodo di centottanta giorni, salva più favorevole disposizione del contratto individuale (Art. 66.3).

50. Quando si estinguono questi rapporti? • estinzione al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso • recesso, prima della scadenza, per giusta causa e non (se lo prevede il contratto individuale) Art. 67: estinzione del contratto e preavviso sono, dunque, rapporti necessariamente a termine