Ugotavljanje vsebine tujega prava

1. Ugotavljanje vsebine tujega prava

2. Pristop k problemu • razmerja z mednarodnim elementom se rešujejo na več načinov … • ko gre za ugotavljanje tujega prava, je predvsem mišljeno materialno pravo • procesno pravo je v načelu lex fori • kako je z ugotavljanjem tujega kolizijskega prava?

3. Fenomen “ozira” na tuje pravo • ne gre za uporabo tujega prava, pa je potrebno vseeno poznati njegovo vsebino… • … takšna situacija je mogoča v primeru vzajemnosti (npr. zakon o ugotavljanju vzajemnosti, pristojnost na podlagi vzajemnosti…) • Te norme, ki se le “vzamejo v ozir”, so lahko kolizijske, materialne, procesne…

4. Koncepti o pravni naravi tujega prava • dva antipoda: da je tuje pravo dejstvo in da je tudi tuje pravo pravo • anglosanksonska prava: tuje pravo je dejstvo • kasnejši razvoj je bil bolj prožen... • Crosby v. Cuba Railroad Co., 222 US 437 (1912); • kontinentalna prava: tuje pravo je prav tako pravo • razlikovanje med uporabo in vtoževanjem

5. Uporaba tujega prava: pravo v. realnosti • Maks Rheinstein: Materialien zum ausländischen und internationalen Privatrecht (1968) – od 40 primerov v neki knjigi primerov /Case book on Conflicts of Laws/ je bilo pri 32 nepravilno uporabljeno tuje pravo, pri 4 je bil rezultat sumljiv, pri preostalih 4 pa je bilo pravo pravilno uporabljeno, a z napačno obrazložitvijo • … ni povsem neupravičeno trditi, da sodišča uporabljajo tuje pravo redkeje, kot bi to izhajalo iz kolizijskih norm… • Sodba VSL Cpg 1597/1994 … kar čez palec: qui eligit iudicem eligit ius…

6. Če tožbeni zahtevek tuje (pravne) osebe temelji na pogodbi z domačo (pravno) osebo in ni verjetno, da bi tuje pravo glede tako dogovorjene obveznosti (na plačilo provizije po pogodbi o trgovskem zastopanju) vsebovalo kakšno drugačno določbo od slovenskega prava, tožena stranka pa v postopku (niti na prvi stopnji niti v pritožbi) česa takega sploh ni trdila, pritožba zoper sodbo ni utemeljena, tudi če sodba prve stopnje sicer nima razlogov o tem, zakaj je sodišče uporabilo domače pravo. Če tuja (pravna) oseba vloži tožbo proti domači (pravni) osebi pri slovenskem sodišču in ne zahteva uporabe tujega prava, tožena stranka pa uporabi domačega prava ne ugovarja, je mogoče sklepati na molče izraženo voljo strank za uporabo domačega prava.

7. Kakšne so posledice nepravilne uporabe prava? • če se napačno uporabi? • če se sploh ne poskuša ugotoviti? • če se ne poskuša ugotoviti, pa je vseeno uporabljeno pravo pravo?

8. Kje so razlogi za takšno ravnanje? • pripravljenost kolizijske norme jemati kot mandatorne … ali je stvar strank, da zahtevajo tuje pravo ali pa se ta dolžnost preloži na sodnike ex officio …? • ugotavljanje tujega prava: objektivno je to težko…še težje, ko gre za pravne rede, ki nam tudi sicer niso blizu … zaradi tega, pravni redi določajo tudi “alibije” za izhod • subsidiarne rešitve: lex fori, sorodno pravo, najtesneje ali drugo najtesneje povezano pravo itd.

9. Ureditev v ZMZPP 12. člen (1) Sodišče ali drug pristojen organ po uradni dolžnostiugotovi vsebino tujega prava, ki ga je treba uporabiti.(2) Organ iz prvega odstavka tega člena lahko zahteva obvestilo o tujem pravuod ministrstva, pristojnega za pravosodje, oziroma se o njegovi vsebini prepriča na drug ustrezen način.(3) Stranke lahko v postopku predložijo o vsebini tujega prava javno ali drugo listino pristojnega tujega organa ali ustanove.(4) Če za posamezno razmerje nikakor ni mogoče ugotoviti vsebine tujega prava, se uporabi pravo Republike Slovenije.

10. Značilnosti 12. člena • ex officio (za vse organe, ki uporabijo tuje pravo, ne le za sodnike) • tuje pravo je pravo • velja načelo iura novit curia • pomoč s strani državnih organov, strank … • alternativa za nezmožnost ugotovitve

11. Kako bi ravnalo nemško sodišče…

12. ali pa

13. in kako sodišče v kraljestvu… “… paradoxical as it may sound, it has been well established that foreign law in English courts is a matter of factwhich has to be pleaded and provedto the satisfaction of the judge” McClean J.D. (1993)

14. Kako se dokazuje?

15. Vloga odvetnikov

16. Kaj ugotavljati pri tujem pravu?

17. Ali so ugotovitve/trditve pravilne? S tem, ko se dokazuje tuje pravo preko Ministrstva za pravosodje, je kršeno načelo delitve oblasti in se posega v pristojnosti sodišč… 12. člen je namreč ekstremen primer prevlade načela inkvizatornosti – ker jemlje pomemben del sodnih kompetenc sodiščem in jih daje izvršilni veji oblasti.

18. Uporabi tujega prava bi se izognili, če bi iskali “proper law of the forum” torej “forum legis” ali če bi uporabili “Gleichlauf” – teorijo paralelnosti. Tako bi spoštovali 23. člen ustave RS, ki zahteva sojenje “brez nepotrebnega odlašanja”.

19. V določenih primerih se stranki lahko izogneta ugotavljanju tujega prava tako, da sami določita pravo sodišča “lex fori”.

20. Še ena od rešitev, ki bi lahko omejila zamudno in drago uporabo 12. člena je uporaba načela “qui eleget iudicem eligit ius”.

21. Slabo je tudi to, da je sodnik vezan na vsebino javne listine, ki jo priskrbi ministrstvo.

22. Sistem ugotavljanja tujega prava v ZMZPP je v celoti izpeljan iz razpravnega načela. Sodnik lahko pridobi strokovno mnenje o uporabi kolizijskih norm.

23. Uporaba prava po Evropski konvenciji o obvestilih o tujem pravu – ni vedno ustrezna: Ur. l. SFRJ, MP, št. 7/91. Weniger brauchbar ist das europäische Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Rdcht vom 7. Juni 1968: die im Rahmen dieses Übereinkommens erteilten Auskünfte sind nicht immer zuverlässig. OLG KOblenzm Urt. v. 17.10.1985 9 U 99/83

24. Dva “bolj zanima” članka na temo ugotavljanja prava Miha Šipec, Ugotavljanje tujega prava v civilnem sodnem postopku, PP, priloga, 9/97. Dragica Wedam-Lukić, Še o ugotavljanju (in uporabi) tujega prava v civilnih sodnih postopkih, PP, priloga, 12/97. N.B. Oba članka študirajte skupaj…

25. »Heimwärtstereben« je nemški izraz, ki pomeni, da sodišča težijo k uporabi nacionalnega prava tudi v primerih z mednarodnim elementom. To pomeni: a)        sodniki jemljejo zakonodajno vlogo v svoje roke, kar pa v MZP ni prepovedano; b)        da tako najbolj pravično odločijo, saj uporabijo pravo, ki ga najbolj poznajo; c)         da to ustreza načelu »iura novit curia«; d)        da to pospeši postopek, saj jim ni potrebno ugotavljati tujega prava; to pa pomeni, da hitreje dosežejo »normo« in stranke hitro dobijo sodbo; e)         da to ne povzroča težav pri priznanju tuje sodne odločbe; f)          da odvetniki ne zaslužijo toliko kot bi lahko… g)        da s tem upoštevajo načelo »in favor« domače stranke; h)        da spoštujejo načelo »qui eleget iudicem eleget ius«; i)          da lex fori dajejo tisto spoštovanje, ki ga ta zasluži; j)          da s tem storijo bistveno kršitev postopka, ker takšne sodbe ni mogoče preizkusiti; k)        da jim ni potrebno presojati, ali so “mednarodno pristojni” ali ne; l) da jim ni potrebno upoštevati pridržka javnega reda - to pa pomeni, da lahko stranke razpolagajo z zahtevki, ki so sicer prepovedani

26. Primer Sodišče mora uporabiti direktivo XX/yy/ES in ni ravno prepričano v njeno razlago in uporabo… natančneje, zanima ga razlaga konkretnega člena. Odloči se uporabiti 12. člen ZMZPP in vpraša pristojno ministrstvo, potem ko stranke o tem vprašanju ne morejo pridobiti javne listine…. Ministrstvo odgovori in sodišče uporabi to “obvestilo”! Ste stranka v postopku ali pa zastopnik… kaj menite?