Riscos no Direito Trabalhista

1. Riscos no Direito Trabalhista Maria Lúcia Menezes Gadotti São Paulo, 26/02/2010 Rua Henrique Monteiro, 90 - 10º andar 05423-020 - São Paulo Telefone : (11) 3093-6600 Fax : (11) 3097-9130 e-mail: marialucia.gadotti@stussinevessp.com.br Stüssi - Neves Advogados

2. Entendendo o Direito do Trabalho no Brasil Stüssi - Neves Advogados

3. Constituição Federal • CLT • Normas regulamentadoras • Portarias, Instruções e Resoluções Normativas, Provimentos, etc. • Acordos e convenções coletivas • Regulamento Interno da empresa • Contrato de trabalho Regulamentação Stüssi - Neves Advogados

4. Justiça do Trabalho Ministério Público do Trabalho Ministério do Trabalho e Emprego Receita Federal do Brasil INSS Estrutura Stüssi - Neves Advogados

5. Princípio da proteção: in dubio pro operário, aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica; • Princípio da irrenunciabilidade dos direitos • Princípio da continuidade da relação de emprego • Princípio da primazia da realidade Princípios protetores baseados na hipossuficiência do trabalhador Stüssi - Neves Advogados

6. Princípio da dignidade da pessoa humana • Princípio da isonomia • Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa • Ordem econômica fundada na valorização do trabalho • Ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo social e a justiça social Princípios constitucionais Stüssi - Neves Advogados

7. Riscos na contratação de funcionários como prestadores de serviço Stüssi - Neves Advogados

8. HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO • Cooperativas – Lei 5764/1971 • Trabalho Temporário – Lei 6019/1974 • Serviços de Vigilância - Lei 7.102/1983 • Súmula nº 256 do TST – 1986 • Súmula nº 331 do TST – 1993 • Projeto de Lei – PL 4330/2004 • Lei 11.196/2005 Stüssi - Neves Advogados

9. Inexistência de legislação específica a respeito do tema • Construção Jurisprudencial consolidada na Súmula 331 do TST • Dicotomia: atividade-fim e atividade-meio Stüssi - Neves Advogados

10. PL-4330/2004: Dispõe sobre o contrato de prestação de serviço a terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes. Data de apresentação: 26/10/2004 Autor: Sandro Mabel – PL/GO Situação atual: Aguardando parecer na Comissão de Trabalho, de administração e Serviço Público. Stüssi - Neves Advogados

11. Lei nº 11.196/2005 “Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Stüssi - Neves Advogados

12. RAZÕES PARA A TERCEIRIZAÇÃO: • estratégia empresarial • melhoria da qualidade e produtividade (eficiência) • redução de custos diretos e indiretos • headcount Stüssi - Neves Advogados

13. IMPLEMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO • ambientes empresariais propícios: política e cultura empresarial para a implementação dessa técnica de administração, • planejamento estratégico prévio, mapeando as áreas da empresa e avaliando a necessidade e/ou cabimento da terceirização em cada uma delas, • estabelecer objetivos para cada uma das áreas a serem terceirizadas, • comparação entre a situação atual (internalização) e a futura/possível (externalização) Stüssi - Neves Advogados

14. IMPLEMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO • avaliação comparativa do mercado, • seleção de possíveis parceiros, • avaliação dos parceiros, • contratação dos parceiros, • elaboração e assinatura do contratos • necessariamente intermediada por advogados • preparação do ambiente interno para recepção da terceirização • gestão responsável do contrato Stüssi - Neves Advogados

15. ATIVIDADE-FIM • Aquela prevista no objeto social da empresa. • Definição ultrapassada: confronta com a evolução do processo produtivo e novas sistemáticas de gestão de empresas. • Pulverização da atividade-fim: várias atividades-meio para alcance da atividade-fim • Concentração no core business da empresa Stüssi - Neves Advogados

16. TRADICIONAL - ATIVIDADE-MEIO • Contratação de bens ou serviços para agregar à atividade-fim da empresa • Complementariedade entre atividade do tomador e do prestador de serviços. • Ganho de qualidade, agilidade, redução de custos, entre outros Stüssi - Neves Advogados

17. MODALIDADES DE TERCEIRIZAÇÃO • Terceirização tradicional: atividades não preponderantes ou não necessárias ao negócio da empresa (vigilância e segurança, limpeza e conservação, alimentação, transporte, assistência jurídica, contábil, informática) • Terceirização de atividades indiretamente ligadas à atividade-fim. Problema de headcount. Stüssi - Neves Advogados

18. Terceirização da atividade-fim (não necessariamente aquela declarada no objeto social, mas daquela que vincula o nome da empresa e a marca do produto). Exemplo: indústria automotiva e esportiva. • Previsão do risco no budget e implementação de conta garantia. Stüssi - Neves Advogados

19. Súmula nº 331 do TST • “Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado 256 - • I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 3.1.74). • II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). Stüssi - Neves Advogados

20. III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinação direta. Stüssi - Neves Advogados

21. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8666/93). (Alterado pela Res. n. 96, de 11.09.00, DJ 19.09.00) Stüssi - Neves Advogados

22. EVOLUÇÃO DA FORMA DE CONTRATAR • Utilização da terceirização para aproveitamento de profissionais extremamente qualificados com redução de custos trabalhistas, previdenciários e fiscais. • Alteração da maneira inicial de contratação. Dispensa-se o empregado com o pagamento de todos os direitos trabalhistas. Stüssi - Neves Advogados

23. Imediata recontratação como terceiro. • Constituição de empresa pelo prestador – ganhos tributários para o prestador/ganhos trabalhistas e previdenciários para o tomador (ex-empregador). • Inalterabilidade das condições fáticas de trabalho (pessoalidade, subordinação, dependência econômica e não eventualidade). • Emissão de notas fiscais subsequentes ao mesmo tomador. Stüssi - Neves Advogados

24. Introdução, na remuneração, dos direitos trabalhistas suprimidos pela alteração. Aumento da base de cálculo, em caso de dissenso judicial ou administrativo. • Riscos trabalhistas, previdenciários e fiscais – desconstituição da forma de contratação pelos órgãos públicos (MTE e/ou Receita Federal do Brasil) ou pela Justiça do Trabalho. • Previsão do risco no budget e implementação de conta garantia. Stüssi - Neves Advogados

25. Contratação de profissional, desde o início da relação, como pessoa jurídica. • Pessoa jurídica constituída pelo profissional e parente/cônjuge (muitas vezes a constituição da PJ ocorre por imposição da empresa contratante, após o início da prestação de serviços). • Conexão obrigatória entre o objeto da prestação de serviços e a finalidade social da empresa do administrador. Stüssi - Neves Advogados

26. Pressupostos do artigo 3º da CLT presentes. • Entrega de benefícios e instrumentos de trabalho típicos da relação de emprego. • Emissão de notas fiscais subsequentes. • Mesmos riscos mencionados anteriormente. “Exceção”: serviços artísticos, culturais e intelectuais – art. 129, Lei 11196/2005. Stüssi - Neves Advogados

27. EVOLUÇÃO DA FORMA DE CONTRATAR • Eleição de administrador não sócio no contrato social e regulamentação do relacionamento mediante a contratação de prestação de serviços com empresa constituída pelo administrador. Possibilidade legal: artigos 1060 e 1061 do Código Civil. • Conexão obrigatória entre o objeto da prestação de serviços e a finalidade social da empresa do administrador. Stüssi - Neves Advogados

28. Não concretização dos pressupostos do artigo 3º da CLT. • Riscos trabalhistas, previdenciários e fiscais – desconstituição da forma de contratação pelos órgãos públicos (Ministério do Trabalho e Emprego e/ou Secretaria Receita Federal) ou a Justiça do Trabalho. • Previsão do risco no budget e implementação de conta garantia Stüssi - Neves Advogados

29. SEGREDO E EXCLUSIVIDADE DO NEGÓCIO • cláusulas contratuais proibitivas e sancionadoras • vedação do uso de câmeras, celulares e outros equipamentos eletrônicos Stüssi - Neves Advogados

30. DIREITOS TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS CEDIDOS À • TOMADORA • Tratamento dos empregados da fornecedora de mão de obra. Stüssi - Neves Advogados

31.  Tomador de serviços não pode assumir a condução da relação de emprego. Troca de prestadora de serviços, passagem dos empregados da ex-prestadora para a atual. • Tomador de serviços não deve adotar providências ou procedimentos típicos e exclusivos do empregador, ainda que de cunho meramente social. • Medicina e Segurança do Trabalho – PPRA, PCMSO e outros programas obrigatórios adaptados ao ambiente do tomador de serviços – Fiscalização Intensa do Ministério do Trabalho e Emprego e Secretaria da Receita Federal. Stüssi - Neves Advogados

32. VINCULAÇÃO SINDICAL DOS EMPREGADOS CEDIDOS À • TOMADORA • Categoria preponderante da empresa contratada • Categoria preponderante da tomadora de serviços • Pagamento de contribuições • Posição dos sindicatos acerca da terceirização Stüssi - Neves Advogados

33. Análise da jurisprudência Stüssi - Neves Advogados

34. I) CONTRATAÇÃO DE TRABALHO TÉCNICO MEDIANTE CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA - PROVA DA FRAUDE VISANDO A ESCAPAR DE ENCARGOS SOCIAIS - REEXAME DA PROVA VEDADO PELA SÚMULA NO 126 DO TST. 1. A contratação de serviços personalíssimos mediante pessoa jurídica é, em princípio, admissível como negócio jurídico, especialmente para trabalhos de caráter intelectual e artístico, desde que regularmente formada a pessoa jurídica, integrada por mais de uma pessoa, constituindo sociedade, de modo a descaracterizar a adoção da fórmula como meio de fraudar a legislação trabalhista, onde a pessoa jurídica é apenas a roupagem de que se reveste o trabalhador, por induzimento da empresa, para poder ser contratado com a redução de encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais. 2. Constatada a pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na prestação dos serviços, a desconsideração da pessoa jurídica é a conseqüência jurídica, para se reconhecer típica relação de emprego, nos termos dos arts. 3º e 9º da CLT. 3. -In casu-, a prova dos autos apontou para a existência de efetiva fraude na contratação por pessoa jurídica, já que constituída após o início da prestação dos serviços e sem que se juntasse aos autos o contrato firmado para a referida prestação de serviços, o que deixa às claras a irregularidade da contratação. Stüssi - Neves Advogados

35. 4. Nesses termos, constatada a fraude com base na prova, não há que se falar em violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados como violados (CF, art. 5º, XXXVI; CC, arts. 104 e 138; CLT, art. 468), já que não se admite reexame da prova em sede de recurso de revista, a teor da Súmula no 126 do TST. 5. Ademais, se a contratação foi fraudulenta, conclui-se que o Reclamante tinha direito aos demais direitos trabalhistas que lhe foram negados, além da remuneração, não se podendo considerar a remuneração mais elevada como compensação pelo não pagamento do encargos sociais. II) ADICIONAL DE EXCLUSIVIDADE - PARCELA PREVISTA EM NORMA COLETIVA - EXIGÊNCIA DE DEDICAÇÃO INTEGRAL NO CURSO DO CONTRATO - ALTERAÇÃO CONTRATUAL - PRESCRIÇÃO TOTAL - SÚMULA NO 294 DO TST. A exigência de dedicação integral, no curso do contrato, quando não prevista no momento da admissão, constitui típica alteração contratual, sujeita à prescrição total, nos exatos termos da Súmula no 294 do TST, uma vez que o direito ao adicional de exclusividade não tem base legal mas convencional. Recurso de revista conhecido em parte e provido. (TST-RR-554/2004-023-04-00.0 – Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho – Julgamento 14.02.07 – Publicação 09.03.07) Stüssi - Neves Advogados

36. "VÍNCULO DE EMPREGO. Atuação de empregado por intermédio de pessoa jurídica. Fraude caracterizada. Num contexto em que o empregado atua em serviço inerente à atividade normal da contratante, com pessoalidade, subordinação, não eventualidade, ainda que por intermédio de "pessoa jurídica" - condição imposta para a continuidade da prestação do serviço - fica estampada a fraude. Incidência da regra de proteção contida no art. 9º do mesmo Estatuto. Vínculo de emprego configurado. Recurso a que se dá provimento. (TRT 2ªR – RO nº 02014200506702008 – Relatora Desembargadora Marta Casadei Momezzo – Julgamento 30.09.08 – Publicação 13.01.09) Stüssi - Neves Advogados

37. FRAUDE - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADES ESSENCIAIS - VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. No contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a ilicitude da terceirização, pois teve por objeto a atividade-fim da tomadora: vendas de produtos e serviços, e teleatendimento (call center); portanto nula de pleno direito, pelos claros termos do artigo 9o. da CLT e Súmula 331, I/TST; a terceirização fraudulenta afasta a tentativa de camuflagem da subordinação, que, aliás, também se desfaz pelas características do caso, em que provinha da tomadora a especificação técnica e operacional, bem como o treinamento inicial, relativos à prestação dos serviços, ficando os trabalhadores jungidos à subordinação estrutural ou integrativa, valendo lembrar a contemporânea conceituação do artigo 2o., caput, da CLT, do empregador único, em que a relação de emprego se aperfeiçoa em função do grupo econômico e, não, da subordinação direta a determinado ente que o compõe (TRT 3ª R – RO nº 01102-2006-024-03-00-0 – Relator Desembargador Antonio Alvares da Silva – 4ª Turma – Julgamento 01.07.09 – Publicação 13.07.09) Stüssi - Neves Advogados

38. Penhora da conta pessoal Sistema Bacen-JUD 2.0 Stüssi - Neves Advogados

39. I. SOBRE O SISTEMA BACEN JUD 2.0 1 – O Bacen Jud 2.0 Instrumento de comunicação eletrônica entre o Poder Judiciário e instituições financeiras bancárias, com intermediação, gestão técnica e serviço de suporte a cargo do Banco Central. Por meio dele, os magistrados protocolizam ordens judiciais de requisição de informações, bloqueio, desbloqueio e transferência de valores bloqueados, que serão transmitidas às instituições bancárias para cumprimento e resposta. Stüssi - Neves Advogados

40. A padronização e a automação dos procedimentos envolvidos, no âmbito das varas, ou juízos e das instituições financeiras, reduzem o intervalo entre a emissão das ordens e o seu cumprimento (incluindo-se eventuais ações subseqüentes), comparativamente à tradicional prática de ofícios em papel. Destaca-se, ainda, a segurança das operações e informações do sistema, eliminando-se, ao máximo, a participação manual nas diversas etapas, especialmente na troca de arquivos entre os participantes. Os dados das ordens judiciais são transmitidos com a utilização de sofisticada tecnologia de criptografia. Stüssi - Neves Advogados

41. 2 – Usuários Os usuários do sistema são definidos nas seguintes categorias: a) magistrado; b) assessor; c) máster; d) gerenciador; e) mantenedor de contas únicas para bloqueio; f) mantenedor do cadastro de Varas e Juízos; e g) mantenedor do cadastro de hierarquia dos Tribunais. Stüssi - Neves Advogados

42. O credenciamento de magistrados e assessores é feito pelo máster do Tribunal Regional ao qual pertence a serventia judicial. O usuário com perfil de assessor é a pessoa designada pelo magistrado e que tem permissão de incluir minutas de ordens ou requisições. As minutas incluídas serão convertidas em ordens e requisições, após protocolamento pelo Juiz, recebendo um número de protocolo com 14 dígitos e serão, posteriormente, transmitidas às instituições financeiras. Stüssi - Neves Advogados

43. II. OPERAÇÕES DO SISTEMA 1 – Operações O sistema eletrônico Bacen Jud 2.0 possibilita a emissão, transmissão e visualização das seguintes ordens judiciais: a) Requisição de Informações b) Bloqueio de Valores c) Desbloqueio d) Transferência de Valores Bloqueados e) Reiteração f) Cancelamento Stüssi - Neves Advogados

44. A ordem de Cancelamento é aplicada somente para os casos de “não resposta”. As ações protocolizadas no sistema podem ser alteradas ou canceladas até às 19 horas. Findo esse prazo, visando a anular os efeitos de determinações judiciais já protocolizadas, caberão apenas ordens subseqüentes e de efeito contrário à ordem vestibular. Stüssi - Neves Advogados

45. 3 – Ordem Judicial de Requisição de Informações As requisições de informações encaminhadas pelo Bacen Jud 2.0 são destinadas à obtenção das relações de agências e contas em nome de envolvidos em processos judiciais, de extratos e dados de saldos ou endereços. A pesquisa pode, inclusive, abranger relacionamentos encerrados. 4 – Ordem Judicial de Bloqueio de Valores As ordens judiciais de bloqueio de valores visam a bloquear até o limite da importância especificada (valor da execução). 5 – Ordem Judicial de Desbloqueio O desbloqueio é uma determinação subseqüente à ordem inicial que gerou constrição de valores em uma ou mais instituições financeiras. Stüssi - Neves Advogados

46. 6 – Ordem Judicial de Transferência O magistrado pode determinar a transferência do valor bloqueado ou parte dele para uma agência de um banco depositário, por ele especificado. Será aberta uma conta em nome do autor da ação, movimentada sob autorização judicial. 7 – Ordem Judicial de Reiteração e de Cancelamento A reiteração ou o cancelamento de uma determinação judicial do Bacen Jud 2.0 apenas são permitidas nos casos de “não respostas”. Logo, as ordens dessa espécie são direcionadas apenas às instituições financeiras inadimplentes, compreendidas como aquelas que não encaminharam os arquivos de respostas ou o fizeram fora do prazo regulamentar. Stüssi - Neves Advogados

47. III. INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES 1 – Estatística de Não Respostas das Instituições Financeiras É uma ferramenta útil para o acompanhamento das inadimplências e tomada de decisão pelo magistrado. Nessa tabela, contendo dados fictícios, pode-se visualizar o total de ordens judiciais não respondidas por instituição, bem como o percentual em relação às ordens encaminhadas pelo magistrado. 2 – Contatos de Instituições Financeiras O item de menu Contatos de I. Financeira pode ser acionado para pesquisar os nomes e telefones dos representantes do Bacen Jud 2.0 nas instituições financeiras. Stüssi - Neves Advogados

48. Análise da jurisprudência Stüssi - Neves Advogados

49. EXECUÇÃO. PENHORA EM CONTA CORRENTE DE EX-SÓCIO DA EXECUTADA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO DEVEDOR. Justifica-se a incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica do devedor quando caracterizado o descumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho e a falta de bens suficientes da empresa executada para satisfação das obrigações trabalhistas. Correto o bloqueio da conta corrente - penhora on line - do ora agravante, considerando sua condição de sócio da executada durante a relação de emprego do autor, bem como a inexistência de patrimônio da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme bem salientado na decisão proferida pelo Tribunal Regional. A inexistência de bens da empresa executada, por si só, acarreta presunção de irregularidade de gestão, de má administração empresarial, justificando a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica do devedor. Agravo de instrumento não provido. (TST – AIRR 206740-12.2004.5.02.0311 – Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa – 1ª Turma – Julgamento 11.02.09 – Publicação 07.04.09 ) Stüssi - Neves Advogados

50. EXECUÇÃO. PENHORA EM CONTA CORRENTE DE SÓCIOS DA EXECUTADA. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO DEVEDOR. Justifica-se a incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica do devedor quando caracterizado o descumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho e a falta de bens suficientes da empresa executada para satisfação das obrigações trabalhistas. Correto o bloqueio da conta corrente - penhora on line - dos ora agravantes, considerando sua condição de sócios da executada durante a relação de emprego do autor, bem como a inexistência de patrimônio da empresa executada capaz de garantir a execução, conforme bem salientado na decisão proferida pelo Tribunal Regional. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR - 30541-83.2000.5.02.0018 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 05/08/2009, 1ª Turma, Data de Publicação: 21/08/2009) Stüssi - Neves Advogados