4ta.JORNADA DE DERECHO PRIVADO DEL SUDESTE BONAERENSE Homenaje al Dr. JULIO CÉSAR RIVERA NECOCHEA

1. 4ta.JORNADA DE DERECHO PRIVADO DEL SUDESTE BONAERENSE Homenaje al Dr. JULIO CÉSAR RIVERA NECOCHEA

2. Protección de la vivienda familiar Valor de la vivienda para la persona humana patrimonial y extrapatrimonial Derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte

3. En el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes Jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad En el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el santuario de su vida privada’ (Aída Kemelmajer de Carlucci)

4. ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN DE LOS TRATADOS (ONU-OEA) Jurisprudencia internacional

5. LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA VIVIENDA AFECTA OTROS DERECHOS DE IGUAL JERARQUIA NORMATIVA QUE HACEN ESENCIALMENTE A TENER UN PROYECTO DE VIDA EN CONDICIONES DE SER VIVIDA

6. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA VIDA • COMPRENDE NO SOLAMENTE EL DERECHO A NO SER PRIVADO ARBITRARIAMENTE DE ELLA, • Sino • EL DERECHO A QUE NO SE LE IMPIDA EL ACCESO A CONDICIONES QUE LE GARANTICEN • EXISTENCIA DIGNA (Villagrán CIDH)

7. Derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales • Estado debe asegurar a toda persona la protección de la vivienda • Protección que se materializa en dos momentos fundamentales:

8. Distinción Derecho a la vivienda Derecho sobre la vivienda Amparo de la vivienda digna ya alcanzada u obtenida en propiedad o por cualquier otro medio legítimo — locación, usufructo, posesión— • Acceso equitativo a una vivienda digna= • un hábitat adecuado para sí o su familia de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y las de su núcleo familiar Graciela Medina: “la garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son”.

9. “El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad ; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute. • Ahora bien, la importancia social que la familia impone - a veces, hace prevalecer el derecho a la vivienda por encima del derecho sobre la vivienda¨” • por eso la doctrina propicia que, aún contra la voluntad del titular registral, el cónyuge puede afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores.” • “KIPPERBAND, Jacobo c- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y otros s- amparo”, (Voto Dra.Graciela Medina)

10. Protección de la “familia” CSJN TEDH At. 8 del Convenio de Roma: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia“ Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979) determinó con claridad que la expresión "vida familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma “ NO se limita a las relaciones fundadas ren el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y que la noción de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.” Causas: "Keegan c. Irlanda" (26/05/1994) "Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994) "Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996) "Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001). • La protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio C.S.J.N., “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)” 8/3/1990 

11. TEDH At. 8 del Convenio de Roma: • "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia“ Caso "Marckx c. Bélgica" (13/07/1979) determinó con claridad que la expresión "vida familiar" contenida el art. 8 del Convenio de Roma “ NO se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio" y que la noción de familia debe ser interpretada "conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.” Causas: • "Keegan c. Irlanda" (26/05/1994) • "Kroon c. Países Bajos" (27/10/1994) • "Buckley c. Reino Unido" (25/09/1996) • "Beard, Chapman, Coster, Lee y Jane Smith c. Reino Unido" (18/01/2001).

12. Tutela preferente • Principio protectorio del Art.14 bis CN: hito enriquecedor del texto establecido en 1853-1860 • la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

13. DDHH • Constitucionalismo social desplegado, a escala universal, en la primera mitad del siglo XX • El art.14 bis CN se fortalece y agiganta por la singular protección reconocida en textos internacionales • desde 1994, tienen jerarquía constitucional en virtud art. 75 inc. 22.

14. PIDESC – Comité • Esp.PIDESC y OG/OF de su Comité “por cuanto constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75 inc. 22, de la Constitución Nacional.” • Observación General N° 4 Derecho a una vivienda adecuada

15. OG 9 CDESC • Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligacionesdimanantes del Pacto. • La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que • incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos

16. Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurídicas internacionalesdel Estado. • Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante laalternativade una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última.

17. Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pactodeben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derecho internacional: • Art.27de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". • En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte

18. OG 4 CDESC “El Derecho a una vivienda adecuada” • “el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. • Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. • En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto.

19. Dignidad inherente • Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos.

20. La referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada.

21. Vivivienda ADECUADA • Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5:   • "el concepto de "vivienda adecuada"... significa disponer de un lugar donde poderse aislarse si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable".

22. OG 4/1991 asegura • “una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.

23. Dignidad inherente • CSJN precedente "Campodónico de Beviacqua” • La dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: • 314:424, 441/442, considerando 8°) • art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales "indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". • Reivindicación de los valores de la persona humana en el derecho privado: esp. el valor de la persona humana en el control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada ni envilecida

24. Instrumentos internacionales de DDHH • Declaración de los Derechos del Hombre (art. 25) • PIDESC (art. 11.1) • CEDAW (art. 14.2) • CDN (art. 18 - 27.3) • Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5, inc. e.iii). • OC – Informes – OG – OF Organos de supervisión de los tratados (OEA-ONU)

25. JURISPRUDENCIA LOCAL

26. EL HORIZONTE PRINCIPAL DEL DERECHO PRIVADO CONTEMPORÁNEO ES EL RESGUARDO DE LOS BIENES PRIMARIOS DE LA PERSONA HUMANA En realidad esto depende de la voluntad del legislador, del juez, del ciéntífico del derecho; las reglas son mudas e inertes, y corresponde al intérprete darles vida. Resignificación de las instituciones protectoriasconcepcionuniversal del derecho privado

27. Instituciones protectorias • Políticas actuales: integrales de corresponsabilidad • Responsabilidad del poder judicial: • Resignificación de las instituciones relativas a derechos humanos (civiles y políticos, económicos, sociales y culturales) • Tutela judicial EFECTIVA • Afectación a la dignidad humana • Indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos • Marco normativo: Constitución e instrumentos de derechos humanos ratificados por el Estado, jerarquizados constitucionalmente en algunos casos

28. Instituciones protectorias • Art.1277 C.Civil (2° párr.) • Ley 14.394 bien de familia • Art.3573 bis C.Civil • Arts.211 y 231 C.Civil • Ley 26167 art.6

29. JURISPRUDENCIA SOBRE EL ART.1277 2ª.parte CÓDIGO CIVIL Relectura de las normas del codigo civil

30. “…También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátase en el caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido". Art.1277 2ª-parte CCivil

31. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA DURANTE LA CONVIVENCIA FRENTE A OPERACIONES QUE PRETENDA REALIZAR EL TITULAR que pudieran resultar perjudiciales para los cónyuges RESTRICCIÓN AL PODER DISPOSITIVO SOBRE EL BIEN PROPIO HOGAR CONYUGAL + HIJOS MENORES O INCAPACES Aplicable aun luego de disuelta la sociedad conyugal, sea el bien propio o ganancial. Autorización judicial si el bien fuera prescindible y el interés familiar no se resultase comprometido. ¿aplicable a la familia no matrimonial?

32. Escasa protección legal Pese a esta consagración constitucional del marco protectorio de la vivienda familiar, nuestra normativa civil carece de un sistema de amparo efectivo tendiente a la protección de la vivienda familiar en el caso de las convivencias de pareja.

33. Sólo dos normas regulan esta problemática. • Ley 23.091 (Art.9) sobre Locaciones Urbanas. CASOS EN QUE EL INQUILINO PRINCIPAL ABANDONÓ LA LOCACÍÓN COMO SI FALLECIÓ - Admite la continuación de la locación hasta el vencimiento contractual "por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar". • Origen de la norma: Fallo Plenario de las Salas de la Cámara Nacional de Paz

34. La ley 24.374 de regularización dominial, permitió a aquellas personas propietarias u ocupantes de inmuebles destinados a vivienda única y permanente que no tuvieran título, sanearlo con el fin de regularizar su situación dominial. • Art. 2: "Podrán acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de esta ley, (...) c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor a dos años...".

35. Jurisprudencia local ha comenzado a transitar un camino hacia la posibilidad de aplicar analógicamente la norma del art. 1277 al caso de ruptura de la convivencia de hecho cuando la vivienda es de propiedad común

36. Jurisprudencia • Cámara Civil y Comercial de SAN NICOLÁS, 18/11/1982 • Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa 85543/93 • Cámara Civ.yCoLA PLATA – SALA III - 4-2-1997 - “Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta Cristina s/ División de condominio • Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 de ZÁRATE: Expediente N° 7842, 30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl c/Rodríguez, Raquel Gladys s/división de condominio” • Juz. Nac. Civ. N° 33, 15/3/05, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio“ • CNCiv, Sala I, 26/4/05, "A., G. H. c. S., L. M. s/división de condominio” • Cámara de Apelaciones de CONCEPCIÓN DEL URUGUAY, sala civil y comercial - 25/7/2005 - R., P. A. c. S. de G., M. D. y su acumulado • Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K – 31/5/2006 - V. S. S. c. A. N. del V.

37. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA AUN EN EL ÁMBITO CÓNYUGAL PERSONA POR NACER

38. Persona por nacer • Cámara Civil y Comercial de San Nicolás, 18/11/1982 • MAYORIA • ”[p]ara que exista el derecho a oponerse a la libre disposición del bien propio del marido, lo que la ley, en forma restrictiva exige es la presencia física de un hijo en el hogar conyugal • no la expectativa del hijo por nacer, pues esta circunstancia no puede crear derecho alguno a favor de la madre, al carecer de existencia propia, cuya realidad se cuenta a partir del nacimiento”

39. MINORÍA 1277 de protección de la vivienda familiar debe extenderse a la persona por nacer Si la ratio legis del art.1277 del Código Civil no es el interés, los derechos o la protección del cónyuge no disponente, sino que lo es la protección de la vivienda del núcleo familiar, debe extenderse aquel beneficio a la persona pro nacer” (Dr.Vallilengua) La persona por nacer no está sujeta a una condición suspensiva sino a una condición resolutoria conforme a la ficción legal del CC a fin de otorgar capacidad de derecho a la persona por nacer y considerarla persona física o humana que ha comenzado su existencia desde su concepción en el seno materno (art.70 C.Civil)

40. Indivisión de condominio • Juz.Civ.yCo.N°7, Sec.3, MAR DEL PLATA, 30/4/1996, causa 85543/93 • Inmueble habitado por la exconcubina y 3 hijos de ambos • “por ahora”: suspensión provisoria de la indivisión • Interés familiar: hijos extramatrimoniales no tienen menos derechos que los matrimoniales • Aplicación analógica del art.1277 Ccivil • Vivienda: parte integrativa del concepto alimentario • ATENCIÓN: • No habiendo participado los verdaderos interesados + • Oposición de La madre condómina

41. Indivisión forzosa del condominiohasta la mayoría de edad de los hijos extramatrimoniales • Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 2 de Zárate: Expediente N° 7842, 30/12/1998, “Guzmán, Luis Raúl c/Rodríguez, Raquel Gladys s/división de condominio” • Demanda de división de condominio (deuda hipotecaria) • Duración de la relación: 1980-1994 • Dos hijos menores de edad nacidos durante la relación de convivencia – Dos hijos de una relación anterior de la mujer

42. Deuda hipotecaria que gravaba el inmueble • De procederse a la división de condominio y pagado el saldo de la deuda, el saldo resultaria insuficiente para adquirir algun inmueble (alquilar o pedir prestado, situación de indigencia del grupo familiar) • Alimentos: Changas de albañil 200$ - Pidio disminución $100 • Incumplimiento: embargo sobre parte indivisa del inmueble (unica) • Padre de los niños vive con sus padres • Bajo valor del inmueble

43. Razonamiento • La norma del art.1277, concebida en el marco de la sociedad conyugal, es aplicable al caso. • Requisito del vínculo familiar tiene una importancia relativa porque la protección se extiende luego de disuelta la sociedad conyugal y aunque alguno de los progenitores vuelva a contraer nupcias • ESPÍRITU DE LA NORMA: Protección del hogar familiar – necesidad de los hijos menores de edad o incapaces de contar con una vivienda que no puede quedar sometida a la frustración de la relación matrimonial o de la relación de comunidad de vida

44. Cita fallo de la CSJN la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social, sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio (08.03.90, “Missart, Miguel Ángel s/haberes (prenatal)”).

45. Cita fallo de la Cámara Platense – SALA III - 4-2-1997 - “Scalabrini, Guillermo Francisco c/ Eschemberg, Marta Cristina s/ División de condominio” • La demora impuesta en la división del condominio hasta que el menor, hijo de los concubinos, llegue a la mayoría de edad por aplicación analógica del art. 1277 se embreta dentro de la norma del art. 2692 del CC en la medida que la restricción aplicada genera una indivisión forzosa. • También debe desestimarse la compensación que el actor pretende por el uso exclusivo de la propiedad por parte de la demandada y su hijo, porque establecerla importaría privar de efectos o desnaturalizar la previsión tuitiva del art. 1277, 2da. parte, del Código Civil por analogía.

46. Equiparación del Status legal hijos matrimoniales y extramatrimoniales : idéntica protección ante ruptura de los padres

47. Además el actor no aseguró ni está en condiciones de asegurar por ahora otro lugar como vivienda, y que si se dividiera el único inmueble –una vez desinteresado el actor-el producido no sería suficiente para solucionar dicha necesidad. • Finalmente, rechaza demanda de división de condominio y por aplicación analógica del art.1277 Código Civil, y declara la indivisión forzosa temporaria (hasta la mayoría de edad de sus hijos) del inmueble común en el que habitan su exconcubina, dos hijos habido durante la relación de conviviencia, y dos hijos de la demandada.

48. Postura contraria: Exclusión de las relaciones de hecho del texto del art.1277 2ª. Parte Marco de la Sociedad Conyugal • Ley 23515 modificó el regimen matrimonial : • art.211 protege exclusivamente el derecho de habitación del cónyuge • art.1277 protege derecho de habitación de los hijos menores e incapaces. (art.2 CDN y 17.2 CADH) • Art.211 Indisponibilidad del inmueble si prueba que se le atribuyó el uso o que lo siguió ocupando, que no dio causa a la separación o al divorcio y que su partición le ocasiona un perjuicio.

49. 15/03/2005 Juzgado Nacional en lo Civil n° 33, "M., G. F. c. S., C. M. s/división de condominio", • hizo lugar a la oposición planteada por la mujer que contaba con la tenencia de los hijos frente a la acción de división del condominio del inmueble que fuera asiento del hogar familiar. • El magistrado consideró que las partes habían constituido una familia, razón por la cual subrayó la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso previsto en el artículo 1277.

50. "El legislador, conforme se desprende del espíritu de la norma ha pretendido (...) proteger al menor o incapaz, el hogar familiar, aun una vez roto el vínculo por lo cual requiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento se ha de seguir con la conclusión de una institución, como el matrimonio, o sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato, o aparente matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron las partes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y con tal espíritu engendraron una hija, es decir formalizaron una familia".