DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. BOLILLAS IX-X-XI DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2. Caso CanadáCámara de Apelaciones-Superior Tribunal de Justicia de La Pampa1997 • Es improcedente calificar de internacional la adopción de argentinos por argentinos residentes fuera del país. • La adopción de argentinos por argentinos residentes fuera del país no está contenida en la reserva formulada por nuestro país a la Convención de los Derechos del Niño.

3. Una estricta interpretación del art.2º de la Ley 23849 y de los incisos del art.21 sólo cabe concluir que lo que allí se contempla está vinculado al marco de prevención a que deberá ajustarse la adopción de niños argentinos en países extranjeros. • La observación hecha en materia de adopción por Argentina a la CDN tiene por objeto impedir el tráfico y venta de menores.

4. Debe calificarse de internacional la guarda con fines de adopción pretendida ante el juez del domicilio del menor por ciudadanos argentinos residentes en el extranjero???? • No existe una definición legal de la cuestión. Hay quienes la consideran un supuesto internacional pero, en tanto se trata de una opinión y no derecho positivo, podemos libremente exponer nuestro criterio opuesto.

5. Considerar internacional la adopción de argentinos por argentinos dentro de nuestro territorio por la única circunstancia de residir estos argentinos adoptantes fuera del país, importaría establecer una desigualdad entre los ciudadanos que contraría los arts.16 y 19 de la Constitución Nacional.

6. Perteneciendo los adoptantes residentes fuera del país y el adoptado a la misma nacionalidad, y tramitada la adopción en el país de origen, se encuentra preservado el aspecto estático de la identidad del menor, toda vez que las leyes vigentes en nuestro país no permiten la destrucción de las partidas de nacimiento que permitirían al menor adoptado –en caso de así quererlo cuando sea oportuno- conocer su

7. origen biológico. Tal derecho a la identidad, desde el aspecto dinámico, también se ve preservado si étnicamente no surge la existencia de diferencias y se encuentran preservados los restantes aspectos por cuanto los adoptantes mantienen estrecha vinculación con grupos cristianos de habla hispana, demuestran contracción al trabajo, se identifican con objetivos nacionales, son afables, etc. (continuidad en la educación, origen, religiosos, cultural y lingüístico…)

8. La residencia en el exterior del matrimonio argentino que solicitó la guarda con miras a adopción en nuestro país respecto de un menor argentino, no es un impedimento del deber impuesto por el art.63 de la Ley 1270, si aquéllos demostraron la voluntad de adecuarse a los requerimientos que sean necesarios para no obstaculizar su cumplimiento, sin que la Acordada nº1322

9. del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa –en tanto se refiere al domicilio- pueda operar como excluyente para la guarda peticionada, toda vez que ello importaría la creación de un requisito no previsto por la ley sustancial, cuyo dictado pertenece a la órbita del Congreso de la Nación.

10. No existe impedimento para otorgar la guarda con fines de adopción de una menor argentina a un matrimonio argentino residente fuera del país, pues el aspecto estático de la identidad del menor se encuentra preservado y de las constancias de la causa surge la preservación del aspecto dinámico… y se ha creado entre las partes involucradas un vínculo afectivo de gran magnitud que es el que pues, dará satisfacción a los intereses superiores de la niña.

11. De una inteligente lectura de la ley 19134, surge claramente el derecho de los padres biológicos de una menor de formalizar la entrega de su guarda con fines de adopción a través de un acta notarial, lo que supone la elección de la o las personas destinatarias de tal decisión.

12. Tal conclusión no va en desmedro de la potestad jurisdiccional o importa modificar la naturaleza del acto de autoridad que emana de la sentencia de adopción y de su carácter constitutivo de estado, pues si la voluntad expresada por los padres no se compadece y satisface el interés superior del menor, la adopción reclamada en base a aquel acto de entrega será rechazada.

13. Si se encuentra acreditado fehacientemente que la madre –menor de edad- estuvo presente en forma efectiva en la realización del acta notarial por la cual se formalizó la entrega de la guarda de su hija con miras a su adopción –aunque ello no se hiciera figurar en la escritura pública-, queda eliminada toda duda acerca de la voluntad de aquella de renunciar a la potestad emergente de su estado de familia y la entrega en guarda de la niña para su adopción; voluntad ésta que –por otra parte- surge con claridad meridiana de las constancias de la causa.

14. Corresponde rechazar la vía notarial como perfeccionamiento de la entrega en guarda con fines de adopción. Ello es así pues tanto la entrega en guarda como la selección de adoptantes es facultad privativa de los jueces, razón por la cual, aceptar otro modo iría en desmedro de la potestad jurisdiccional y afectaría el derecho de defensa y la intervención obligatoria del Asesor de Menores (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

15. En la República Argentina la adopción es un acto de autoridad a diferencia de otros países como Alemania, en donde el Código Civil establece que la misma es un contrato confirmado por “el Juez que carece de la facultad de denegar discrecionalmente la autorización” (Inés Weinberg-ED138-1069).

16. Aun cuando la madre sea menor, no es menos cierto que ejerce la patria potestad sobre su hijo y su voluntad no puede ser sustituida por la voluntad paterna; por lo tanto la falta de comparecencia de la madre al acta notarial de entrega la torna inhábil a tal fin (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

17. El menor adulto está capacitado para reconocer a su hijo (art.41, Decreto-Ley 8204) y como tal es titular de la patria potestad

18. La entrega en guarda de una menor argentina a argentinos residentes fuera del país, viola la normativa vigente de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y de la Ley 1270 (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

19. La legislación argentina no recepta la adopción internacional y, como tal, debe calificarse la pretendida por argentinos residentes fuera del país (Ontario-Canadá) respecto de una menor argentina (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

20. La adopción internacional no contempla los derechos del niño en el país ni los intereses supremos de la nación, donde el extenso territorio y la escasa densidad de población, exigen la formulación de políticas demográficas que alienten el crecimiento de sus recursos humanos. La adopción internacional se contrapone al interés nacional (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

21. La entrega de la guarda con miras a su adopción de una menor argentina a argentinos residentes fuera del país hace prever el desconocimiento de la identidad dinámica de la niña, toda vez que en otro medio fuera de nuestras fronteras, no pueden garantizarse esos derechos fundamentales del niño (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

22. Trasladados al extranjero los adoptantes, la posible unidad familiar no podría ser solventada, pues solamente podrían ser asistidos, no desde la intervención judicial, sino desde la determinación paterna, que puede no llegar o ser tardía o encontrarnos luego en la adolescencia con fracturas en la identidad imposibles de solventar (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

23. El matrimonio domiciliado en el extranjero, aun cuando sea de nacionalidad argentina, no se halla habilitado para acceder a la guarda con fines de adopción, toda vez que ella viola los principios de la CIDN, debiendo la guarda discernida ser concedida a aquellos postulantes que inscriptos en el registro respectivo preservarán la identidad del niño y permitan al Tribunal ejercer el control que le manda el art.63 de la Ley 1270 (del fallo de Primera Instancia, revocado por la Cámara).

24. Stella Maris Biocca: En contra de la adopción internacional se argumenta: 1º) El desarraigo, en general agravado porque no sólo el menor se traslada a un país extraño, sino además, a un ámbito diferente en lo social con pautas culturales diversas y nivel económico distinto, todo lo cual impide al menor o le dificulta el proceso de vinculación familiar y su adaptación al grupo social….

25. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. Recurso extraordinario provincial. Interpretación de la norma. • Recurre la Asesora de Menores. Invoca violación de la Ley 23849, artículo 2°, el cual indica en qué casos la R.A. hace reservas sobre la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Señala que está prohibida la guarda y adopción internacional, carácter que reviste la guarda planteada por argentinos domiciliados en el extranjero. • Sostiene que Argentina ha hecho reserva a la aplicación del artículo 21°, incisos b), c), d) y e) de la CDN receptando el ppio.de que no se pueden autorizar guardas y adopciones internacionales.

26. Contesta la guardadora (matrimonio Ferradas-Avendaño) afirmando que legislación argentina no prohibe la adopción internacional a través de la reserva de la CDN. Esto para el caso de que se considere tal a la planteada. La ley 23849 refiere a adopciones que se efectúen en el extranjero respecto de niños argentinos, no en caso de que la adopción se haga en Argentina.

27. Artículo 2°, CDN: “Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones: “La República Argentina hace reserva de los incs.b), c), d) y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta …”.

28. Acá no estamos en presencia de tráfico sino de entrega voluntaria de la madre de sangre a los guardadores con fines de adopción. • No es cierto que el Tribunal actuante no cuente con un riguroso mecanismo de protección legal del niños a los fines queridos por la ley para evaluar si pudiera darse en autos la situación no querida por la reserva.

29. Según Dr.Fernández Mendía surge inequívocamente del artículo 2 de la Ley 23849 que no se prohibe la adopción internacional cuando no se dan los supuestos de tráfico y venta. • Las citas doctrinarias y conclusiones de encuentros son muy valiosos, pero abstractos y generales sin la subsunción a la especie.

30. Todas las posturas doctrinarias relativas a la adopción internacional, derivadas de la reserva argentina, resultan extrañas a esta plataforma fáctica y tal prevención se encamina a impedir el tráfico de niños. • Anteponer al caso un fantasma de tráfico supone una distorsión a un adecuado silogismo judicial.

31. Hacer pesar prevenciones y reservas que la adopción irregular o anómala presupone, a este caso, en el que no se atisban tales circunstancias, trae aparejado una estigmatización o discriminación jurisdiccional inicua, no cohonestable por la norma que se pretende violada. • El juicio de Alzada no traduce un apartamiento o desconocimiento del derecho.

32. No se debe confundir tráfico de niños con adopción internacional…. Si confundimos ilícitos con adopción incurriremos en errores graves y originaremos menoscabos al interés de los menores, que es el norte que debe orientar el análisis, cuando en el proceso anterior están garantizadas la transparencia y los controles tanto para los pretensos adoptantes como para el niño.

33. Rechaza el recurso extraordinario contra la sentencia de la Excma.Cámara.

34. BAYAUD, Enrique s/sucesiónLL, 1981-D-301 • Susana Lagarde fue adoptada por Marta Bayaud, en Pau, Francia, bajo forma de adopción simple • Ambas eran de nacionalidad francesa y domiciliadas en Francia • En 1971 falleció la adoptante • En 1975 falleció Enrique Bayaud, hermano de la adoptante, con domicilio en Francia. • Enrique Bayaud tenía bienes inmuebles en Argentina • Susana Lagarde inicia la sucesión en Argentina • Según el derecho francés tenía vocación sucesoria en la sucesión de su tío adoptivo Enrique Bayaud

35. ¿En qué funda la jurisdicción internacional el juez argentino para entender en la sucesión? • ¿Por qué ley se rige la sucesión en nuestro DIPR • ¿Existe alguna cuestión previa para resolver? • ¿por qué ley se rige? • ¿Qué teoría se aplicó para resolver la cuestión? ¿Qué ley aplicó?

36. El derecho francés otorga en la adopción simple al adoptado los mismos derechos sucesorios que a un hijo legítimo. • El derecho argentino otorga los mismos derechos que a un hijo biológico en caso de adopción plena y sólo limitados derechos sucesorios, que no incluyen a los parientes colaterales del adoptante, en caso de adopción simple • ¿Cómo calificó?

37. Considera Ud. que la vocación sucesoria de la sobrina adoptiva debe calificarse dentro del tipo legal de la adopción “la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí”, o dentro del tipo legal de la sucesión

38. ¿Qué problema de parte general de DIPR aparece al efectuar este análisis? ¿Cómo se soluciona? ¿qué ley aplica? • Un ministro de la CSJBA considera que no interesa la denominación “adopción simple” del derecho francés, sino los efectivos derechos que ella concede, que son equivalentes a los que otorga la adopción plena argentina, es ésta la calificación que acepta el fallo??

39. GRONDARETORSION • INMUNIDAD DE JURISDICCION DE ESTADOS EXTRANJEROS • Argentina adopta la doctrina tradicional o clásica, artículo 24, inc.1, párr.2 del Decreto-Ley 1285/58 • Por Decreto-Ley 9015/63 añade la cláusula Gronda: “Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina.

40. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el país extranjero modificase sus normas al efecto”. (doctrina de inmunidad restringida)

41. Retorsión: típica del DIPúblico • Opuesto a reciprocidad. • Supone un desconocimiento a los derechos invocados por otro estado, advirtiendo que se va actuar de la misma manera. • Caso Gronda: comprende básicamente dos etapas y un epílogo. • 1ra.etapa: 1947-1961 • 2da.etapa: 1954-1966

42. 1ra.etapa: Se persigue en Argentina a Gronda por presunta estafa. • 2da.etapa: se persigue a cinco ciudadanos argentinos en Italia, también por estafa. Uno de los ellos estuvo vinculado a un organismo oficial: el Banco Industrial de la R.A. • El epílogo se desarrolla en EEUU, donde sucesores de Gronda demandaron por daños y perjuicios contra el B.I.A. • Gronda falleció el 24 de enero de 1965.

43. En 1947, Franco Gronda (italiano) solicitó ante el Banco Industrial un crédito para instalar en Argentina una planta de semielaboración de aluminio. En Italia era dueño de la firma Silpa con idéntica explotación. En Argentina colaboró César Cantalupo con las gestiones para lograr el dinero necesario. • En Argentina se lo denunció penalmente a Gronda por estafa, junto a sus colaboradores. El 30 de marzo de 1954 se dictó sentencia de condena a Cantalupo y a Herminio Fassio con pena de prisión. Gronda se fugó a Italia. (L.L., 77-403)

44. Argentina pidió la extradición de Gronda pero con fundamento en la nacionalidad fue denegado el pedido.

45. El BIA inicia en Italia un juicio contra Gronda por estafa. Fue absuelto en 1955, con fundamento en que su conducta no constituye delito. • Gronda pide su absolución en Argentina, en el proceso donde se lo tenía por prófugo. Pide se homologue la sentencia del Tribunal de Milán. En 1961 la Sala Criminal y Correccional de la Cámara Nacional Federal reconoce validez a dicha sentencia italiana y considera cosa juzgada la situación procesal de Gronda (L.L., 104-454).

46. Mientras los argentinos que colaboraron con Gronda habían sido condenados, Gronda en Italia había sido absuelto, por los mismos hechos. • En 1954, cinco ciudadanos argentinos se contactan en Italia con Gronda para insistir en el proyecto primitivo. • Gronda renuncia ante escribano público a todos los derechos y acciones contra bancos argentinos y/o la Nación Argentina • Inician ante las autoridades argentinas nuevamente el proyecto de introducir en la Argentina una planta de aluminio.

47. El planteo es rechazado, aunque primero se hizo lugar a las actuaciones administrativas • Gronda inició desde Italia un denuncia penal por estafa contra los cinco argentinos. Argumentó que la renuncia a sus derechos y acciones la efectuó engañado por la promesa que le hicieron en nombre del gobierno argentino de la aprobación del proyecto de la fábrica de aluminio. Ese ardid permite hablar del delito de estafa. • Acumuló al proceso penal uno civil contra el BIA y la República Argentina, como responsables de los actos ilícitos atribuidos a sus funcionarios.

48. La Procuración del tesoro intervino formalmente al ser notificada por vía diplomática, la demanda civil iniciada por Gronda. • Propició el sostenimiento de la tesis tradicional del DIPúblico (se requiere consentimiento del Estado para ser sometido a proceso) • El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto remitió a la Embajada de Italia una nota en 1959 rechazando la posibilidad de ser demandado el Estado Argentino ante el tribunal italiano. • Argentina no compareció a juicio ante el juez de Milán.

49. Se intentó, vía diplomática que el gobierno italiano dictara un decreto de reciprocidad, que exigiera como requisito previo a la ejecución de medidas cautelares un permiso del Ministerio de Gracia y Justicia de Italia (facultado por ley), siempre que la nación extranjera protegida aceptase la reciprocidad. • En Italia se embargó un avión de Aerolíneas Argentinas y aparentemente también un buque correo argentino (1960). • El gobierno italiano dictó el decreto el 18 de mayo de 1960.

50. La Procuración del Tesoro aconsejó la modificación del art.24 del Decreto-Ley 1285/58, que establece la exención de la jurisdicción argentina de las naciones extranjeras, sometiendo dicha exención a la reciprocidad de trato. • En 1960 fue enviado a Italia el Dr.Goldschmidt , donde se firmó el acuerdo Goldschmidt-Mónaco. Este acuerdo supone tramitar ante los tribunales argentinos la causa iniciada en Italia. • En 1961 se remitió el expte.penal. No así el civil.