Norbert Słowik „Zabezpieczenie wykonania ryzykiem dla Wykonawcy”

1. Norbert Słowik„Zabezpieczenie wykonania ryzykiem dla Wykonawcy”

2. Obowiązek zabezpieczenia robót publicznych bo do takich najczęściej należą roboty infrastrukturalne wynika bezpośrednio z: • USTAWY z dnia 29 stycznia 2004 r., „Prawo zamówień publicznych”; Art. 147 – 151 odnoszą się do istoty zabezpieczenia. • WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH DLA BUDOWY oraz WARUNKÓW KONTRAKOWYCH DLA URZĄDZEŃ ORAZ PROJEKTOWANIA I BUDOWY zwane dalej potocznie „czerwoną” i „żółtą” książką FIDIC; podklauzula 4.2 Zabezpieczenie Wykonania. • ROZPORZĄDZENIA MINISTRA SPRAW WEWNĘTRZNYCH I ADMINISTRACJI z dnia 16 lipca 2002 r. w sprawie zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne. (Dz. U. z dnia 24 lipca 2002 r.).

3. Cel Zabezpieczenia • Zabezpieczenie ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy i ochronę jego interesów na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez wykonawcę. • zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. • zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości.

4. Formy zabezpieczenia • W art. 148 ust. 1 i 2 PZP wymieniono dopuszczalne formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówień publicznych. Katalog tych form jest zamknięty. • Wybór formy zabezpieczenia, przysługuje wykonawcy, a nie zamawiającemu, powinien on móc wybrać dogodną dla siebie formę zabezpieczenia, a zamawiający nie powinien ograniczać form ustawowych . • Drugą grupę stanowią natomiast te sposoby zabezpieczenia, których zastosowanie wymaga zgody zamawiającego art. 148 ust. 2 PZP, zabezpieczenie można wówczas wnieść w następujących formach: • w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, • przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego, • przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

5. Przyjęcie Zabezpieczenia Wykonania • Zabezpieczenie Wykonania ma być wystawione przez jednostkę zatwierdzoną przez Zamawiającego. Wymaga się, aby miało ono formę załączoną do Szczególnych Warunków lub inną, uznaną przez Zamawiającego. Szczególne warunki winny z tego powodu obejmować szczegóły wymagań Zamawiającego w odniesieniu do tej jednostki wraz z załączonym wzorem zabezpieczenia. • Klauzula 1.3 wymaga, aby zatwierdzenie było pisemne i aby nie odmawiano go bez uzasadnienia. Uzasadnienie odmowy zależy od zakresu w jakim Zabezpieczenie Wykonania oraz jego wystawca odbiegają od wymagań, ustalonych w Szczególnych Warunkach lub dołączonych do nich. • Jeżeli załączono wzór, to Zamawiający nie może nalegać na „inną formę zatwierdzoną przez Zamawiającego”. Taka „inna forma” jest alternatywną opcją dla Wykonawcy. Jeżeli Wykonawca wystąpi o zgodę Zamawiającego na inną formę niż załączona do Szczególnych Warunków, to uzasadniona będzie odmowa Zamawiającego na formę mniej korzystną dla niego niż załączony wzór.

6. Okres zabezpieczenia: • zgodnie z Ustawą PZP art. 151. 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jakości nie może przekraczać 30 % wysokości zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. • zgodnie z Podklauzulą 4.2 • Wykonawca dostarczy Zamawiającemu Zabezpieczenie Wykonania w terminie do 28 dni od otrzymania Listu Zatwierdzającego i prześle kopię Inżynierowi. Zabezpieczenie Wykonania będzie wystawione przez jednostkę z kraju, lub innej jurysdykcji, zatwierdzonego przez Zamawiającego i będzie miało formę załączoną do Szczególnych Warunków lub inną, zatwierdzoną przez Zamawiającego. • Wykonawca zadba, aby Zabezpieczenie Wykonania było ważne i mogło być wykorzystane aż do dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy Roboty i usunie wszelkie wady. Jeżeli warunki Zabezpieczenia Wykonania wymieniają datę, wygaśnięcia, a Wykonawca nie zdoła uzyskać prawa do Świadectwa Wykonania w terminie poprzedzającym o 28 dni datę wygaśnięcia, to Wykonawca przedłuży odpowiednio okres ważności Zabezpieczenia Wykonania aż do czasu, kiedy Roboty zostaną ukończone i wszystkie wady usunięte. Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w ciągu 21 dni po otrzymaniu kopii Świadectwa Wykonania

7. Zabezpieczenie wykonania a Ostateczne Świadectwo Płatności • PZP – Zamawiający zwraca nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji jakości. • FIDIC - Zamawiający zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w ciągu 21 dni po otrzymaniu kopii Świadectwa Wykonania. • Podklauzula 14.11 – W ciągu 56 dni po otrzymaniu Świadectwa Wykonania, Wykonawca przedłoży Inżynierowi ………, wstępnej wersji rozliczenia ostatecznego…………., wartość całej pracy wykonanej zgodnie z Kontraktem, wszelkie dalsze sumy, które Wykonawca uważa za sobe należne ……….. Itd..

8. Zabezpieczenie wykonania czy zabezpieczenie umowy – kontraktu? • Dostarczane na kwotę wymienioną w Załączniku do Oferty nie później niż w dniu podpisania. Art. 147. PZP - • 1. Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zwanego dalej „zabezpieczeniem”. • 2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeżeli wykonawca jest jednocześnie gwarantem, zabezpieczenie służy także pokryciu roszczeń z tytułu gwarancji jakości. FIDIC – Podklauzula 4.2 • Wykonawca zadba, aby Zabezpieczenie Wykonania było ważne i mogło być wykorzystane aż do dnia, kiedy Wykonawca wykona i ukończy Roboty i usunie wszelkie wady.

9. Przedłużanie Zabezpieczenia Wykonania • przedłużenia Czasu na Ukończenie • możliwość, że Wykonawca nie ukończy Robót w ustalonym Czasie na Ukończenie; • wady ujawnione i zgłoszone w ostatnim dniu opóźnionego Okresu Zgłaszania Wad, a Wykonawca nie usunie ich w rozsądnym czasie

10. Realizacja Zabezpieczenia Wykonania • nie przedłużenia przez Wykonawcę ważności Zabezpieczenia Wykonania opisanego powyżej. W tym przypadku Zamawiający może zgłosić roszczenie do całej kwoty Zabezpieczenia Wykonania; • nie zapłacenia Zamawiającemu przez Wykonawcę kwoty uzgodnionej z Wykonawcą jako należna lub ustalonej na mocy klauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] lub rozdziału 20 [Roszczenia, spory i arbitraż] w ciągu 42 dni po takim uzgodnieniu lub ustaleniu; • nie usunięcia przez Wykonawcę uchybienia w terminie do 42 dni od otrzymania wezwania Zamawiającego do usunięcia takiego uchybienia; • zaistnienia okoliczności, uprawniających Zamawiającego do rozwiązania Kontraktu na mocy klauzuli 15.2 [Rozwiązanie Kontraktu przez Zamawiającego], niezależnie od tego czy postanowienie o rozwiązaniu zostało już wydane.

11. Charakter Zabezpieczenia Wykonania Do wniesienia zabezpieczenia nie wystarczy samo zobowiązanie się wykonawcy do zapłaty określonej kwoty na zaspokojenie roszczeń wykonawcy, wymagane jest realne wyzbycie się na rzecz zamawiającego władztwa nad określoną przez zamawiającego kwotą pieniędzy lub dokumentem, zawierającym stosowne oświadczenia woli wykonawcy lub osoby trzeciej, z którego wynika dla zamawiającego prawo dochodzenia roszczeń. Ustanowienie zabezpieczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uzasadnia przekazanie zamawiającemu odpowiedniej sumy pieniężnej, należnej na wypadek, gdyby wykonawca nienależycie wykonywał umowę. Zabezpieczenie umożliwia zaspokojenie przyszłej i niepewnej, a więc warunkowej wierzytelności zamawiającego, obejmującej możliwość domagania się od wykonawcy naprawienia szkody w razie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wystąpienie szkody u zamawiającego, a tym bardziej jej wysokość są w chwili zawarcia umowy zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi. W związku z tym, że zabezpieczenie jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, jego ważność i skuteczność zależy od prawnych losów umowy o zamówienie publiczne. W szczególności nieważność umowy automatycznie niweczy wniesione zabezpieczenie i uzasadnia obowiązek jego zwrotu wykonawcy.

12. Zabezpieczenie Wykonania a kara umowna. • Zamawiający odstąpił od umowy z winy Wykonawcy i naliczył mu z tego z tego tytułu kary umowne. • Czy dopuszczalne jest potrącenie kwoty wniesionego przez Wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poczet zaspokojenia kar umownych? • Czy można przeznaczyć zabezpieczenie należytego wykonania umowy na sfinansowanie zwiększonej części kosztów dokończenia zadania przez innego wykonawcę? • W jakiej kolejności winno być wykorzystane zabezpieczenie należytego wykonania umowy? • W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamawiający ma możliwość, bez konieczności wdawania się w spór z dłużnikiem, pokrycia przynajmniej w części swych wierzytelności. • Jednak należy podkreślić, iż zabezpieczenie służy pokryciu wszelkich roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej umowy. • Jednak z natury zabezpieczenia wynika, iż nie ma możliwości zaliczenia takiego zabezpieczenia na poczet kary umownej. • Kara umowna jest niezależna od innych należności. Nie można zatem owego zabezpieczenia zaliczyć na poczet kar umownych, gdyż – jak wynika z opisu – skoro nie doszło do wykonania umowy – ma ono służyć swoistej rekompensacie niewykonania umowy.

13. Ryzyka Wykonawcy Słabo określone lub nieokreślone w umowie poszczególne obowiązki spoczywające na stronach, m.in.: • sprecyzowany zakres robót jaki ma być zrealizowany na poszczególnych etapach inwestycji i brak terminów realizacji tych etapów, • nieokreślone usługi zewnętrzne w ramach realizacji robót są obowiązane zapewniać poszczególne strony i jak strony partycypują w finansowaniu tych usług, • nieokreślony sposób i termin odbioru robót przez Zamawiającego, • nieokreślone zasady, formy i terminy płatności za wykonane prace, • nieokreślone zasady odpowiedzialności wykonawcy za wady, usterki oraz inne nieprawidłowości stwierdzone zarówno w trakcie trwania robót, jak i po dokonaniu ich odbioru przez Zamawiającego.

14. Dlaczego dobrze realizować umowę? Zamawiający może pokryć środkami z zabezpieczenia należytego wykonania umowy należności, których dochodzenie jest dozwolone przepisami prawa lub postanowieniami umowy, jako sposobu naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, w tym również wykonania zastępczego czy zapłaty zastrzeżonej w umowie sumy (kary umownej Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 września 1999 r. dotyczący zabezpieczenia należytego wykonania umowy przy robotach budowlanych (sygn. akt III SA 5389/98)

15. Inne • 1.1.6.6 “Zabezpieczenie Wykonania” oznacza zabezpieczenie, lub zabezpieczenia, jeśli jest więcej niż jedno, objęte klauzulą 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania]. • 1.7 Cesje - każda Strona może scedować swoje prawa do płatności należnych lub mających stać się należne z tytułu Kontraktu jako zabezpieczenie na rzecz banku lub innej instytucji finansowej. • 4.2 Zabezpieczenie Wykonania - Zamawiający powetuje Wykonawcy i zabezpieczy go od wszelkich szkód, strat i wydatków włącznie z kosztami sądowymi i opłatami, powstałymi w następstwie roszczeń Zamawiającego na mocy Zabezpieczenia Wykonania w granicach, w jakich Zamawiający nie był uprawniony do takich roszczeń. • 16.4 Zapłata po rozwiązaniu - zwrócić Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania , Wykonawca jest uprawniony do otrzymania zwrotu Zabezpieczenia Wykonania oraz do zapłaty kwoty ustalonej zgodnie z opisem w klauzuli 19.6 oraz kwoty straty bądź szkody, jakich zaznał

16. Case study Cyt: W związku z faktem, iż Wykonawca nie został uprawniony do otrzymania Świadectwa Wykonania przed datą o 28 dni wcześniejszą od daty wygaśnięcia bankowej Gwarancji Wykonania , zgodnie z wymogami Subklauzuli 4.2 Warunków Kontraktu Wykonawca zobowiązany jest do przedłużenia ważności Zabezpieczenia (Gwarancji) Wykonania. Zgodnie z przeglądem ….. Strony stwierdziły usterki. ….. Okres Zgłaszania Wad został przedłużony do ….. Proszę Wykonawcę o niezwłoczne przedłużenie ważności Gwarancji Wykonania z uwzględnieniem powyższych okoliczności. Jednocześnie zlecam Wykonawcy wykonanie roboty dodatkowej zgodnie z protokołem negocjacji z dnia…..

17. Case study cd. • Inżynier nie jest uprawniony do przedłużania Okresu Zgłaszania Wad – podklauzula 11.3 i tym samym narusza warunki kontraktu – podklauzula 3.1; • Stwierdzone usterki nie spowodowały okoliczności wyłączenia systemu z eksploatacji (niemożność użytkowania), tym samym Świadectwo Wykonania należy się Wykonawcy, który powinien zgodnie z podklauzulą 11.2 usunąć na koszt własny usterki; • Wykonawca niezwłocznie powinien przedstawić przedłużoną Gwarancję i usunąć usterki z systemu. • Nowy okres Gwarancji powinien obejmować także zakończenie roboty dodatkowej etc.

18. Case study cd. ` `

19. Roszczenia Zamawiającego 4/5 7. Inne klauzule pozwalające na roszczenia dotyczące zmniejszenia płatności przez Zamawiającego • Klauzula 4.2 [Zabezpieczenie Wykonania] • Klauzula 5.4 [Dowody płatności] – Wyznaczonym Podwykonawcom • Klauzula 9.2 [Opóźnione Próby Końcowe] • Klauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] • Klauzula 11.4 [Niewypełnienie obowiązku usuwania wad]

20. Roszczenia Zamawiającego 3/5 6. Klauzule wymagające powiadomienia wg kl.2.5 • Klauzula 7.5 [Odrzucenie] • Klauzula 7.6 [Prace zabezpieczające i naprawcze] • Klauzula 8.6 [Tempo wykonawstwa] • Klauzula 8.7 [Kary za zwłokę] • Klauzula 9.4 [Niepomyślny wynik Prób Końcowych] • Klauzula 11.3 [Przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad] • Klauzula 15.4 [Zapłata po rozwiązaniu]