Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011

Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011 Fall 8: Handicap auf dem Finanzparkett

Grundlagen Themenschwerpunkte • Unabhängigkeit der Revisionsstelle (Frage 1) • Kapitalverlust (Frage 2) • Überschuldung (Frage 3) • Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (Frage 4)

Grundlagen Lernziele • Anforderungen an die Revisionsstelle kennen und anwenden • Voraussetzungen des Kapitalverlustes und Sanierungsmassnahmen kennen und anwenden • Voraussetzungen der Überschuldung kennen und anschliessendes Vorgehen erläutern • Tatbestandsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage kennen und anwenden

Frage 1a Welche Art von Revision muss die ACI durchführen?

Frage 1a 1/6 Revisionsarten nach Art. 727 und 727a OR • Ordentliche Revision • Publikumsgesellschaften • wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften • konsolidierungspflichtige Kleingesellschaften • gegebenenfalls bei „Opting up“ • Eingeschränkte Revision • übrige Gesellschaften • Gar keine Revision • „Opting out“ bzw. selbst gewählte Form der Überprüfung • „Opting down“

Frage 1a 2/6 Publikumsgesellschaft i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR Gesellschaften mit Kotierung an einer Börse im In- und Ausland nicht kotierte Gesellschaften mit Anleihensobligationen Tochtergesellschaften, die mindestens 20% der Aktiven oder des Umsatzes zur Konzernrechnung einer börsenkotierten Gesellschaft (bzw. einer Gesellschaft mit ausstehenden Anleihenspapieren) beitragen

Frage 1a 3/6 Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR • Gesellschaften, die zwei der nachfolgenden Grössen in zwei aufeinanderfolgenden Jahren überschreiten • Bilanzsumme von 10 Millionen Franken • Umsatzerlös von 20 Millionen Franken • 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt

Frage 1a 4/6 Arten von natürlichen und juristischen Personen die mit der Revision beauftragt werden können • Zugelassener Revisionsexperte (Art. 4 RAG) -> zuständig für die wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen • Zugelassener Revisor (Art. 5 RAG) -> zuständig für die die eingeschränkte Revision • Staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen (Art. 6 RAG) -> zuständig für die Publikumsgesellschaften

Frage 1a 5/6 Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend? Publikumsgesellschaft? Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft? Hinweise auf Anleihensobligationen? Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzernstruktur)? Hinweise auf opting up?

Frage 1a 6/6 Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend? Publikumsgesellschaft? Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft? Hinweise auf Anleihensobligationen? Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzern?) Hinweise auf opting up? 5 x NEIN -> eingeschränkte Revision!

Frage 1b Beurteilen sie den Vorschlag von Eva betreffend der Fiduzia als Revisionstelle.

Frage 1b 1/2 Mögliches Problem Unabhängigkeit (Objektivität und Neutralität) Doppelte Einsitznahme in die Verwaltungsräte nur bei der ordentlichen Revision explizit verboten -> implizit auch bei der eingeschränkten Revision Modifikation von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4 OR durch Art. 729 Abs. 2 OR Fazit: Fiduzia darf auch bei bloss eingeschränkter Revision nicht für die ACI tätig werden.

Frage 1b 2/2 Mögliche Lösung ohne Verzicht von Eva auf eines ihrer VR-Mandate • Opting out nach Art. 727a Abs. 2 OR • «Pseudo»-Revision resp. keine Revisionsstelle im Sinne des Gesetzes notwendig • Revision auf beliebige Art und Weise • Keine Gültigkeit der Unabhängigkeitsbestimmungen • Entlastung für Kleinstaktiengesellschaften

Frage 2a Beurteilung der Bilanz aus rechtlicher Sicht?

Frage 2a 1/7 Bilanzverlust

Frage 2a 2/7 Bilanzverlust • Passiven übersteigen die bilanzierten Aktiven • Art. 725 OR • Kapitalverlust • Unterbilanz • Überschuldung

Frage 2a 3/7 Kapitalverlust Summe Nennkapital und gesetzlichen Reserven kleiner als bilanzierte Aktiven Kapitalverlust ist nach Art. 725 Abs. 1 OR problematisch, wenn die Hälfte der Summe vom Nennkapital und gesetzlichen Reserven (Art. 671 ff. OR) nicht mehr voll durch die bilanzierten Aktiven gedeckt ist („hälftiger Kapitalverlust“)

Frage 2a 4/7 Unterbilanz Art. 735 OR Nennkapital für sich allein nicht mehr gedeckt Nicht notwendigerweise gleichzeitig ein Kapitalverlust Der Begriff „Unterbilanz“ taucht im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung auf.

Frage 2a 5/7 Überschuldung Art. 725 Abs. 2 OR Forderungen der Gläubiger (Fremdkapital) sind durch die Aktiven nicht mehr zu 100 % gedeckt Eigenkapital wurde gänzlich aufgezehrt

Frage 2a 6/7 Bilanzsituation im vorliegenden Fall

Frage 2a 7/7 Fazit Aktienkapital + gesetzliche Reserven = 330‘000.- Aktiven = 500‘000.- - Fremdkapital 420‘000.- = 80‘000.- 80‘000.- < 165‘000.- (=330‘000.-/2) -> i.c. liegt ein hälftiger Kapitalverlust i.S.v. Art. 725 Abs. 1 OR vor

Frage 2b Wie hätten die Organe der ACI AG Ende 2005 auf diese Bilanz reagieren müssen?

Frage 2b 1/2 Tim, Tom und Eva (Verwaltungsräte) • Einberufung Generalversammlung (Art. 725 Abs. 1 OR) • VR und GV identisch • entbindet nicht von Einberufungspflicht, ABER • Einberufung Universalversammlung möglich (Art. 701 OR)

Frage 2b 2/2 Allfällige Revisionsstelle • Ordentliche Revision (bei opting up) • Eingreifen bei Passivität des VR (Art. 728c Abs. 2 Ziff. 2 OR) • Meldung von Gesetzesverstössen der GV (Art. 728c Abs. 1 OR) • Eingeschränkte Revision • Anzeigepflicht bei offensichtlicher Überschuldung (Art. 729c OR)

Frage 2c Wie kann die Bilanz im vorliegenden Fall rasch saniert werden?

Frage 2c 1/3 Sanierungsmassnahmen Verwendung der allgemeinen Reserve zur Deckung des Verlustes (Art. 671 Abs. 3 OR) Aufwertung der Liegenschaft durch Auflösung der stillen Reserven (Art. 670 OR)

Frage 2c 2/3

Frage 2c 3/3 Fazit Aktiven 650‘000.- – Fremdkapital 420‘000.- = 230‘000.- Aktienkapital 300‘000.- + gesetzliche Reserve 150‘000.- = 450‘000.- davon die Hälfte = 225‘000.- 230‘000.- > 225‘000.- Alternative Berechnung: Bilanzverlust 220‘000.- < 225‘000.- -> hälftiger Kapitalverlust konnte mit Sanierungsmassnahmen beseitigt werden

Frage 3a Wurden die Anteile am US-Kreditinstitut korrekt bilanziert?

Frage 3a 1/2 Unterscheidung Beteiligungen / Wertschriften Beteiligung (Art. 665a OR) = Anteile am Kapital anderer Unternehmen die mit der Absicht dauernder Anlage gehalten werden und einen massgeblichen Einfluss vermitteln Wertschriften (Art. 667 OR) = Merkmale von Art. 665a OR treffen nicht zu Unterscheidung relevant, da nur Beteiligungen i.S.v. Art. 670 OR aufgewertet werden dürfen.

Frage 3a 2/2 Anpassung Bilanz ACI bezüglich Wert der Beteiligung? I.c. Beteiligung, da gemäss SV «grössere Beteiligung», welche nicht an der Börse handelbar ist Grundsatz der Bilanzvorsicht (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 3 und Art. 960 Abs. 2 OR) -> sofortige Wertberichtigung, Zuwarten unzulässig

Frage 3b Welche Konsequenzen könnte die Änderung des Bilanzwerts der Wertschriften nach sich ziehen?

Frage 3b 1/2

Frage 3b 2/2 Fazit: Die Aktiven von 550'000.- decken das Fremdkapital von 645'000.- nicht mehr Die ACI AG ist überschuldet.

Frage 3c Was kann Eva gegen die drohende Konkurseröffnung unternehmen?

Frage 3c 1/1 Konkursaufschub nach Art. 725a Abs. 1 OR • Legitimation beschränkt auf Verwaltungsrat (als Gremium) sowie die Gläubiger, nicht aber die Aktionäre. • I.c. unklar, ob Eva Gläubigerin • Gesuch wird nur bewilligt, wenn Aussicht auf Sanierung • Nur dann der Fall, • wenn Gläubiger zu einem Rangrücktritt bereit ODER • Kapitalnachschuss durch Aktionäre

Frage 4 Haftbarkeitsvoraussetzungen von Eva

Frage 4 1/8 Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 Abs. 1 OR) • Schaden • Widerrechtlichkeit • Kausalzusammenhang • Verschulden

Frage 4 2/8 Aktivlegitimation von José Rodriquez • Art. 757 OR • Ersatzansprüche stehen in erster Linie Konkursverwaltung zu • bei Verzicht der Geltendmachung durch diese (Regel) -> Gläubiger Klage berechtigt • I.c. Rodriguez als Gläubiger berechtigt Verantwortlichkeitsklage zu erheben

Frage 4 3/8 Passivlegitimation • Art. 754 Abs. 1 OR • Mitglieder des Verwaltungsrats • sämtliche mit der Geschäftsführung und Liquidation beauftragte Personen • I.c. Eva = VR-Mitglied, dementsprechend einklagbar

Frage 4 4/8 Schaden • Unfreiwillige Vermögenseinbusse durch Vermehrung der Passiven oder entgangenem Gewinn • I.c. Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, durch verspätete Konkurseröffnung -> Vermehrung der Passiven (damnum emergens)

Frage 4 5/8 Widerrechtlichkeit Reiner Vermögensschaden -> objektive Widerrechtlichkeitstheorie (Verstoss gegen Schutzzweck der Norm) Aktienrecht: VR muss sich einen Verstoss gegen die gesetzlichen oder statutarischen Pflichten vorwerfen lassen I.c. Verstoss gegen Art. 725 Abs. 2 OR durch Unterlassung der umgehenden Benachrichtigung des Gerichts trotz Überschuldung und fehlender Sanierungsaussichten; keine allgemeinen Rechtfertigungsgründe

Frage 4 6/8 Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Schaden I.c. kann die frühere Benachrichtigung des Richters nicht hinzugedacht werden, ohne dass sich die Überschuldung verringern würde. Keine Unterbrechungsgründe ersichtlich

Frage 4 7/8 Verschulden Leichte Fahrlässigkeit genügt I.c. leichtfertiges Vertrauen von Eva auf Besserung der Marktlage

Frage 4 8/8 Fazit Einer Verantwortlichkeitsklage von José gegen Eva wird demnach höchstwahrscheinlich Erfolg beschieden sein.

Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011 Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Andreas Lukas Hagi Universität Bern Institut für Wirtschaftsrecht Schanzeneckstrasse 1 CH-3001 Bern Tel.: 031 / 631 55 87 andreas.hagi@iwr.unibe.ch www.iwr.unibe.ch

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