Preadvies ‘ Wijziging van de pensioenregeling ’

1. Preadvies‘Wijziging van de pensioenregeling’ commentaar & aanbevelingenwerkgroepWijziging Pensioen Update-college Vereniging van Pensioenjuristen 3 april 2014, Amsterdam

2. Programma1) Overzicht met capita selecta (Edwin Schop)2) Eenzijdige wijzigingsbeding (Sjoerd van der Vegt)3) Wijziging van ‘toekomstige’ aanspraken (Marianne van Gelder)4) Wijziging van toeslagen (Elly Ros)PAUZE5) Reflectie (Paulus van den Bos en Erik Lutjens)6) Discussie met zaal (allen)

3. Overzicht (Edwin Schop)1) Overzicht2) Capita selecta

4. 1) Inleiding- veel over gezegd en geschreven, waarom dan toch dit onderwerp?- proces: volgende preadvies in selectiever gezelschap?- focus: volgend preadvies gericht op ‘expliciete vraag om commentaar’?- eindresultaat: nog door ‘Wetenschappelijke Raad VvPJ’- planning gereed: juni 2014- behandelde onderwerpen: zie inhoudsopgave (toegezonden)- vandaag: enkele ‘issues’

5. 2) Capita Selectaa. juridische fusie en het keuzerecht (art. 7:664 BW)b. positie van partner bij wijziging pensioenregelingc. reikwijdte instemmingsrecht OR i) werknemersbijdrage ii) uitvoeringsovereenkomst iii) pensioenovereenkomst bij Opf-bestuur met gedelegeerde wijzigingsbevoegdheid

6. 2) a. Juridische fusie en 7:664 BW- ‘communis opinio’: geen toepassing keuzerecht bij juridische fusie * fictie: artikel 9 PW van toepassing bij OVO 7:662 BW, dus ook bij juridische fusie * overgang onder algemene titel BW 2 versus specifieke bepaling BW 7 * ‘lex specialis (7:664 BW) derogat legi generali (2:309 BW) si deroget’? * fusie in 7:662 BW alleen door voorstel 7:665a BW op te nemen, daarvoor niet * literatuur: ‘wetgever kan dit niet anders hebben bedoeld’

7. 2) a. Juridischefusie en 7:664 BW- ‘communisopinio’: geentoepassingkeuzerechtbijjuridischefusie * fictie: artikel 9 PW van toepassingbij OVO 7:662 BW, dusookbijjuridischefusie* overgangonderalgemenetitel BW 2 versus specifiekebepaling BW 7* ‘lexspecialis (7:664 BW) derogatlegigenerali (2:309 BW) sideroget’? * fusie in 7:662 BW alleen door voorstel 7:665a BW op tenemen, daarvoorniet* literatuur: ‘wetgeverkanditnietandershebbenbedoeld’- stelling: bijjuridischefusiejuistwèlsprake van keuzerecht * maar toenook 7:664 BW van toepassinggeworden* wetgever: geenbeschermingtegenverslechtering maar minimumwaarborg * en sprake van omissiewetgeversamenloopwetten? * en waarom in 7:662 BW en niet in (alleen) 7:665a BW? * en waaromnietuitdrukkelijkvermeld (uitgesloten) in 7:664 BW?* ‘lexspecialis (7:664 BW) derogatlegigenerali (2:309 BW) sideroget’!* andereuitleg = zeergebrekkigewetgeving* aanbeveling: verduidelijking BW

8. 2) b. Positie partner bij wijziging- (ex)partner van (ex)werknemer in relatie tot uitvoerder * via pensioenreglement (op basis van derdenbeding) * via derdenbeding uit uitvoeringsovereenkomst * wijziging van opgebouwde aanspraak/ ingegaan recht: - nietig (art. 20 PW) of - instemmingsplichtig via derdenbeding (art. 6:253 BW)

9. 2) b. Positie partner bijwijziging- (ex)partner van (ex)werknemer in relatie tot uitvoerder * via pensioenreglement (op basis van derdenbeding) * via derdenbedinguituitvoeringsovereenkomst * wijziging van opgebouwdeaanspraak/ ingegaanrechtnietig (art. 20 PW) of instemmingsplichtig via derdenbeding (art. 6:253 BW)- stelling: (ex)partner van (ex)werknemerstaatniet in relatie tot werkgever * pensioen is arbeidsvoorwaarde: tussenwerkgever en werknemer* PW bepaaltexplicietwel en geeninstemmingsvereiste partner* anders op grond van PJ 2013/50? - nee, specifiekeomstandigheid (‘getekende’ afstandverklaring)* zieook PJ 2013/111 (wijzging van verplichtnaarvrijwillig ANW-hiaat)* aanbeveling: verduidelijking PW

10. 2) c. Reikwijdte instemmingsrecht ORi. werknemersbijdrage ii. uitvoeringsovereenkomstiii. pensioenoveeenkomst bij Opf-bestuur met wijzigingsbevoegdheid

11. 2) c. i. Werknemersbijdrage- art. 7:631 lid 4 BW: bijdrage is inhouding ten behoeve van specifieke besteding van loon- CRvM: oordelenlijn is ‘bijdrage is verdeling van loon, geen pensioen‘ (PJ 2004/88 en 89)- Kntr in HR 24 januari 2014 (PJ 2014/49(: OR geen instemmingsrecht (want primair)- noot Van der Poel bij PJ 2013/64: OR geen instemmingsrecht (want primair)

12. 2) c. i. Werknemersbijdrage- art. 7:631 lid 4 BW: bijdrage is inhouding ten behoeve van specifiekebesteding van loon- CRvM: oordelenlijn is ‘bijdrage is verdeling van loon, geenpensioen‘ (PJ 2004/88 en 89)- Kntr in HR 24 januari 2014 ECLI:PHR:2013:110: OR geeninstemmingsrecht (want primair)- noot Van der Poelbij PJ 2013/64: OR geeninstemmingsrecht (want primair)- standpunt: bijdrage is pensioen, secundair en instemminsplichtig ex 27 WOR * PW nietexpliciet, maar via welbegrippen in artikel 1 PW* pensioenovereenkomst: ‘hetgeen (…) is overeengekomenbetreffendepensioen’* literatuur: valtonderpensioen (overeenkomst/regeling) in de zin van PW - zieooknoot Erik Lutjens bij PJ 2014/49* aanbeveling:explicietmaken in PW/WOR

13. 2) c. ii. Uitvoeringsovereenkomst- heeft OR nu wel of niet instemmingsrecht op uitvoeringsovereenkomst?- onduidelijkheid in het parlement, specifiek ingediend amendement (TK 33 182, nr. 48)- brief Klijnsma 27 mei 2013: nee tenzij, brief Klijnsma 17 januari 2014: ja?- literatuur ook niet eenduidig- in preadvies betoog (van de betreffende auteur): kwestie van (uitleg van) afspraken * ‘regeling’ eigen betekenis WOR, niet ‘regeling’ als in de PW * gericht op (doel) sociaal beleid, vergelijk arbodienst

14. 2) c. ii. Uitvoeringsovereenkomst- heeft OR nu wel of nietinstemmingsrecht op uitvoeringsovereenkomst?- onduidelijkheid in het parlement, specifiekingediendamendement (TK 33 182, nr. 48)- brief Klijnsma 27 mei 2013: nee tenzij, brief Klijnsma 17 januari 2014: ja?- literatuurooknieteenduidig- in preadviesbetoog (van de betreffende auteur): kwestie van (uitleg van) afspraken* ‘regeling’ eigenbetekenis WOR, niet ‘regeling’ als in de PW* gericht op (doel) sociaalbeleid, vergelijkarbodienst- persoonlijkestelling: instemming over ‘arbeidsvoorwaarde’* bijOpfkwestie van afspraken (statuten, reglementen, incorporatie) * bijverzekeraar: alsietsniet in pensioenovereenkomststaat, gebrekkigeovereenkomst(brief Rutte 16 juni 2004 TK 28 294, nr. 7, p.1) * adviesrecht over uitvoering (voorzovergeeninhoudelijkearbeidsvoorwaarde)* aanbeveling: aanscherping PW en WOR

15. 2) c. iii. Opf-bestuur- aandachttijdensbehandeling TK WetvoorstelVersterkingBestuurPensioenfondsen- Shell-casus (vorige week kantonrechter > OR nietontvankelijk)- motieOmtzigtheeftgeleid tot aanpassingartikel 27 WOR- combinatie van artikel 23 lid 4 PW, artikel 33 PW, artikel 27 WOR een ‘rommeltje’- erkenning door Klijnsma (brief 4 november 2013)- brief van 17 januari 2014: OR gaat over (wijziging) arbeidsvoorwaardendusinstemmingbijOpf

16. 2) c. iii. Opf-bestuur- wat nu als Opf bevoegdheid heeft (gekregen) tot wijziging pensioenregeling? * niet geregeld (niet voorzien?) * geen 7:613 BW, geen 27 WOR, omzeilen via pensioenfondsroute? * bezwaren toekennen: - dubbele medezeggenschap? - positie inactieven?

17. 2) c. iii. Opf-bestuur- wat nu alsOpfbevoegdheidheeft (gekregen) tot wijzigingpensioenregeling? * nietgeregeld (nietvoorzien?) * bezwaar: geen 7:613 BW, geen 27 WOR* bezwarentoekennen: - dubbelemedezeggenschap? - positieinactieven?* stelling: ookinstemmingsrecht OR bijwijzigingfondsbestuur - bestuursdeelname is nietalleenvertegenwoordigingwerknemers - adviesrecht BO/VO is alleenprocedureel (nietmaterieel) - art. 27 WOR dan van toepassing (met rechtsmiddelen) - art. 7:613 BW van toepassing (met zwaarde(re) belengafweging) - inactieven via ‘aangepast’ hoorrecht (gelijkalsgeendelegatie)* aanbeveling: WOR en PW hieropaanpassen

18. Programma1) Overzicht met capita selecta (Edwin Schop)2) Eenzijdige wijzigingsbeding (Sjoerd van der Vegt)3) Wijziging van ‘toekomstige’ aanspraken (Marianne van Gelder)4) Wijziging van toeslagen (Elly Ros)PAUZE5) Reflectie (Paulus van den Bos en Erik Lutjens)6) Discussie met zaal (allen)

19. Eenzijdig wijzigingsbeding voor actieven, slapers en pensioengerechtigden Mr Sjoerd van der Vegt CPL JPR advocaten

20. 2) b. Positie partner bij wijziging- (ex)partner van (ex)werknemer in relatie tot uitvoerder * via pensioenreglement (op basis van derdenbeding) * via derdenbeding uit uitvoeringsovereenkomst * wijziging van opgebouwde aanspraak/ ingegaan recht: - nietig (art. 20 PW) of - instemmingsplichtig via derdenbeding (art. 6:253 BW)

21. Agenda • Historisch perpectief; • Verschijningsvormen eenzijdig wijzigingsbeding; • Toepassing op deelnemers; • Toepassing op slapers en pensioengerechtigden; • Aanbevelingen.

22. Historisch perspectief • 7:613 Oud: • Reglementen; • Weigeringinstemmingaanpassing= opzegging AO; • Verbod op instemmingaanpassing op voorhand. • Incorporatiebedingen: HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 355.

23. Historisch perspectief • Verhouding • 7:611 BW, Taxi Hofman, Mammoet/Stoof en Monsieurs/Wegener; • 6:248 BW. • Artikel 19 PW • Toegevoegde waarde verklaard door ECN/Omen; • Van toepassing op ambtenaren (7:613 BW binnenkort ook).

24. Verschijningsvormen • Incorporatiebeding; • Afspraken met de OR; • Wijzingsbeding in pensioenreglement; • Fiscalewijzigingsbedingen; • Beperktewijzigingsbedingen; • Aanpassingsmechanismen (AFS & LAM).

25. Toepassing op deelnemers • Formele aspect: schriftelijk: • Monsieurs/ Wegener. • Materiele aspect: belangenafweging; • Leentzichnietvoorcassatie, tenzijverkeerdebeoordelingsmaatstaf en/of motiveringsklacht. • Sterkcasuistisch: afhankelijk van alleomstandigheden van het geval. • Beperking art. 20 PW.

26. Toepassing op slapers en gepensioneerden • Discussieuitgewerkterechtsverhoudingbeslechtin ECN-Omen • ECN-Omen: • 19 PW niet in beeldvoor de invoering PW; • toetsingaanmisbruik en onaanvaardbaarheid en dusookuitsluiting van 7:613 BW. • Alternatiefis pensioenfondsroute. • Beperking art. 20 PW.

27. Aanbevelingen • Invoering art 7:613 BW oud; • Pas definitie pensioenovereenkomst aan; • Codificeer ECN/OMEN; • Let op formulering eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst;

28. Programma1) Overzicht met capita selecta (Edwin Schop)2) Eenzijdige wijzigingsbeding (Sjoerd van der Vegt)3) Wijziging van ‘toekomstige’ aanspraken (Marianne van Gelder)4) Wijziging van toeslagen (Elly Ros)PAUZE5) Reflectie (Paulus van den Bos en Erik Lutjens)6) Discussie met zaal (allen)

29. Sheets Marianne VvPJ 3 april Wijziging toekomstige pensioenaanspraken Marianne van Gelder, Elly Ros en Loes Schuijt

30. Wijziging toekomstige pensioenaanspraak Pensioenovereenkomst = duurovereenkomst Moet dus bij uitstek gewijzigd kunnen worden Zo ook standpunt van de Pensioenwetgever Bescherming via de artikelen 12, 19 en 20 PW Tweeledige bescherming via de artikelen 19 en 20 PW • Artikel 19 clausuleert de eenzijdige wijziging door de werkgever (naar de toekomst); • Artikel 20 beschermt de opgebouwde pensioenaanspraken (naar het verleden).

31. Art. 20 en de toekomstige pensioenaanspraak Artikel 20 Pensioenwet luidt als volgt: In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwdepensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134. Uitzonderingen betreffen: • (Collectieve) Waardeoverdracht (76, 78 en 83) • Korting bij onderdekking (134) Artikel 20 is echter niet helder genoeg…..

32. Artikel 20 PW nader beschouwd De volgende zaken vallen op: 1. Opgebouwde pensioenaanspraken worden beschermd maar verworvenpensioenaanspraken niet. De Pensioenwet geeft echter geen definities van deze twee begrippen 2. Ingegane pensioenrechten worden niet beschermd We gaan ervan uit dat deze omissie zal worden hersteld. Maar wat precies de omvang is van een pensioenaanspraak/pensioenrecht is niet uitgewerkt in de Pensioenwet (1 PW) 3. In het artikel wordt gesproken van verbod op “wijziging” maar in de toelichting over verbod op “aantasting” Tekst van en toelichting op wetsartikelen sporen niet met elkaar

33. Opgebouwd beschermd, verworven niet Niet onder bescherming van artikel 20 PW vallen: • Pensioenaanspraken op risicobasis (want niet opgebouwd); • Vooruitzichten/toekomstige pensioenaanspraken (want nóg niet opgebouwd); • Voorwaardelijke toeslagen die nóg niet zijn toegekend (want geen pensioenspraak ogv 1 PW/immers expliciet uitgesloten) Op het eerste gezicht lijkt het dus zonder twijfel mogelijk om toekomstige pensioenaanspraken/vooruitzichten te wijzigen. Maar……

34. Wat is de omvang van de opgebouwde pensioenaanspraak/het ingegane recht? Artikel 1 PW is niet helder genoeg: recht op een (nog niet) ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. Onhelder is wat precies behoort tot de omvang van die opgebouwde pensioenaanspraak/het ingegane pensioenrecht Discussiepunten: • Zijn voorwaarden onlosmakelijk aan een aanspraak/recht verbonden? • Kan een ingegaan recht “meeademen” met een pensioenregeling of is dat recht in beton gegoten?

35. Wijzigen of aantasten? Onderscheid tussen wijzigen en aantasten is wettelijk niet helder afgebakend. Artikel (20) spreekt over “wijziging”. Toelichting over “aantasting” en dat is niet hetzelfde! Zie ook Klijnsma in haar brief 17-01-2013 inzake harmonisatie pensioenaanspraken aan verhoging AOW-leeftijd: Collectief actuarieel herrekenen naar hogere pensioenleeftijd impliceert niet op voorhand aantasting van pensioenaanspraken. Wel kan een wijziging van de pensioenovereenkomst aan de orde zijn stelt zij. Wat als b.v. de káns op korten toeneemt door wijziging financiële opzet? (Nog) geen aantasting van opgebouwde aanspraak maar wél wijziging van de pensioenaanspraak? Of ook niet?

36. Enkele praktijkvoorbeelden/voorbeeld 1 Opgebouwde pensioenaanspraken of ingegane pensioenrechten die “doorprojecteren” naar de toekomst Bijvoorbeeld: Een ingegaan recht op premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid waarbij contractueel/reglementair is geregeld dat deze pensioenopbouw mee wijzigt met wijziging van de pensioenregeling. De premievrijgestelde heeft/houdt daarmee dezelfde pensioenopbouw als de arbeidsgeschikte actieve. Niet meer en niet minder. Mag dat of is dat in strijd met artikel 20 PW? WAT IS UW STANDPUNT?

37. Enkele praktijkvoorbeelden/voorbeeld 2 Wijziging van voorwaarden die van invloed zijn op een reeds opgebouwde pensioenaanspraak maar deze niet op voorhand aantast Bijvoorbeeld Stel er is een regeling met partnerpensioen in opbouw op basis van systeem van onbepaalde partner; Er is nog geen recht ingegaan maar de voorwaarden worden aangescherpt vanaf moment X (partnerdefinitie/meldingsplicht) → deelnemer/partner voldoet niet (meer) aan de voorwaarden. Daarna overlijdt deelnemer. Is deze nieuwe (striktere) voorwaarde dan ook van toepassing op de reeds opgebouwde pensioenaanspraak? Ofwel blijven over verstreken dienstjaren altijd de “oude voorwaarden” gelden?

38. Enkele praktijkvoorbeelden/voorbeeld 3 Inkoop pensioen met uitstelfinanciering op grond van het “Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004” (overgangsrecht VPL) Artikel 4 lid 1 luidt: Aanspraken die worden toegezegd op de wijze, bedoeld in dit artikel, en die zullen worden verkregen door middel van inkoop over perioden in het verleden waarin minder pensioenaanspraken zijn opgebouwd dan op basis van hoofdstuk IIB van de Wet LB 1964 is toegestaan, hoeven niet evenredig in de tijd te worden opgebouwd en gefinancierd. Is dit een pensioenaanspraak? Of meer een vooruitzicht? Wel of niet beschermd door artikel 20 PW? WAT IS UW STANDPUNT?

39. Voorbeeld 3: artikel 4 lid 5 Uitvoeringsbesluit Het pensioen dat voor u zal worden ingekocht omdat u in het verleden gedurende uw dienstbetrekking(en) een of meer perioden hebt gehad waarin minder pensioen is opgebouwd dan op grond van de fiscale regelgeving mogelijk is, wordt pas opgebouwd op het moment dat en voor zover de toegezegde aanspraken zijn gefinancierd. Wanneer uw deelname aan de pensioenregeling eindigt voordat deze aanspraken (volledig) zijn gefinancierd, heeft u alleen recht op het op dat moment gefinancierde en opgebouwde deel van deze pensioenaanspraken. Indien bij beëindiging van de deelname aan de pensioenregeling nog geen toegezegd pensioen over verstreken dienstjaren voor u is ingekocht en opgebouwd, heeft u dus ook geen recht op dit deel van uw toezegging. Als aan u is toegezegd dat pensioenaanspraken over verstreken dienstjaren worden ingekocht, dan moeten deze uiterlijk binnen vijftien jaren nadat de toezegging is gedaan, zijn gefinancierd. Wanneer u binnen die vijftien jaar met pensioen zou gaan, moeten de in te kopen pensioenaanspraken al eerder zijn gefinancierd, namelijk uiterlijk op het moment van uw pensionering. Een eenmaal gedane toezegging tot inkoop van aanspraken over het verleden kan in beginsel niet worden ingetrokken of gewijzigd.

40. Twee aanbevelingen • In artikel 1 PW meer expliciet aangeven wat in elk geval wél tot de opgebouwde pensioenaanspraak en het ingegane pensioen behoort en wat niet • Aanscherping/verheldering reikwijdte artikel 20 PW. Betreft het een verbod op “aantasting” in de zin van vermindering van de nominale opgebouwde pensioenaanspraak/het ingegane recht of omvat het artikel ook “wijzigen” in ruimere zin?(naast uiteraard herstel omissie inzake bescherming pensioenrecht)

41. Programma1) Overzicht met capita selecta (Edwin Schop)2) Eenzijdige wijzigingsbeding (Sjoerd van der Vegt)3) Wijziging van ‘toekomstige’ aanspraken (Marianne van Gelder)4) Wijziging van toeslagen (Elly Ros)PAUZE5) Reflectie (Paulus van den Bos en Erik Lutjens)6) Discussie met zaal (allen)

42. Wijziging van toeslagen Bulent Çobanoglu, Ruud Derksen, Saskia Everts, Elly Ros

43. Wijziging van toeslagen Relevante voorinformatie: • Onderscheid voorwaardelijke toeslagen en onvoorwaardelijke toeslagen in bescherming, voorziening en in communicatieverplichtingen • Verleende toeslagen worden beschouwd als opgebouwd pensioen • Nog niet verleende voorwaardelijke toeslagen worden nog niet beschouwd als opgebouwd pensioen • Regelgeving PW is anders dan PSW, jurisprudentie PSW niet zonder meer toepasbaar onder PW

44. Betekenis toeslagen Bron: AFM Bron: Wikipedia

45. Stelling Onder de werking van de PW kan een onvoorwaardelijke toeslag niet worden gewijzigd in een voorwaardelijke toeslag.

46. Waarom eens met de stelling? • Definitie pensioenaanspraak sluit alleen voorwaardelijke toeslag uit • Art. 20 beschermt opgebouwde pensioenaanspraken • Toeslag is gefinancierd, aangenomen dat actief deelnemerschap geen voorwaarde is

47. Waarom niet eens met de stelling? • Art. 20 laat interne waardeoverdracht toe, (nu nog) tenzij bezwaar • Definitie pensioenaanspraak sluit onvoorwaardelijke toeslag in, maar art. 20 beschermt pas na opbouw • PW laat uitleg toe dat pas sprake is van opgebouwde toeslag na passage tijdstip vaststellen/bijschrijven

48. Vragen • Wanneer is een onvoorwaardelijke toeslag opgebouwd? • Welke rol speelt het al dan niet afgefinancierd zijn van de onvoorwaardelijke toeslag? • Wat is de invloed van het onbekend zijn van de hoogte van de toeslag als b.v. de CPI van de peildatum nog niet bekend is?

49. Wijzigen van voorwaarden Voorwaardelijke toeslag: • Jaarlijks besluit in hoeverre wordt aangepast • Wel vastgelegd wat ambitie is • Wel vastgelegd hoe wordt gefinancierd Art. 13 PW bepaalt dat ambitieniveau en voorwaarden in de pensioenovereenkomst staan. Wijziging is dus wijziging overeenkomst.

50. Wijzigen van voorwaarden Parlementaire geschiedenis PW stelt dat voorwaarden kunnen worden gewijzigd Situatie van ‘bijna onvoorwaardelijk’ kan dus worden gewijzigd in ‘weinig kans op toeslag’ • Is dat niet onredelijk t.o.v. beschermingsgedachte? • Maar hoe overleven we anders op evenwichtige wijze de crisis?