Faire affaires aux États-Unis

1. Faire affaires aux États-Unis Par Me Marc-Antoine Deschamps, Associé, D. Fisc. madeschamps@morencyavocats.com Pièges et attrapes pour les PMES québécoises 3075 CHEMIN DES QUATRE BOURGEOIS BUR. 400, QUÉBEC(QUÉBEC) G1W 4X4 TEL 418.651.9900 FAX 418.651.5184 WWW.MORENCYAVOCATS.COM

2. Faire affaires aux États-Unis Introduction • Les États-Unis représentent plus de 80% des exportations canadiennes • Le développement du commerce entre le Canada et les États-Unis a augmenté sensiblement avec l’existence du Traité de Libre Échange de 1987 et l’Accord Nord-Américain de Libre Échange (« l’Aléna ») • Les Pmes québécoises (les « Pmes ») ont profité de l’augmentation de la libéralisation des échanges et la dévaluation du dollar canadien (avant 2007) • L’intégration économique ne fait aucun doute

3. Faire affaires aux États-Unis Introduction • Différences majeures sur le plan du droit et de la fiscalité interne • Lors de l’expansion d’une Pme plusieurs points doivent être évalués • La Pme lors de son expansion procède à son plan d’affaires, à l’analyse du marché américain, des potentiels débouchés, des employés, etc • Parmi ces points à vérifier, une étude des éléments suivants est souhaitable

4. Faire affaires aux États-Unis Généralités • L’environnement fiscal américain en général ; • Les taxes de vente aux États-Unis ; • Les différents « modèles d’affaires » et les formes juridiques pour faire affaires aux États-Unis ; • Les moyens et les formalités de base pour la PME québécoise ;  • Le traité fiscal entre le Canada et les États-Unis d’Amérique ; • Les incidences possibles sur les opérations canadiennes

5. Faire affaires aux États-Unis Généralités • L’environnement juridique américain: common law • Selon le chef de la Lloyds, le coût du système de litige est l’équivalent d’une « taxe sur les salaires de 5% » • Le litige constitue un « passe-temps » aux États-Unis • Raisons: jury dans des procès-civil, droit à des dommages intérêts punitifs, examen au préalable interminable, recours collectifs et frais légaux

6. Faire affaires aux États-Unis Généralités • Cette réalité influera sur le choix de l’entité légale de même que le marché, les activités, la géographie, etc • Nous examinerons • La société étrangère sous forme de « corporation » • La succursale étrangère connue à titre de « branch » • Être associé à titre d’une société de personnes en « partnership » • La Limited Liability Company (« LLC ») • Joint venture

7. Faire affaires aux États-Unis Généralités • L’environnement fiscal américain en général • Le régime d’imposition sur le revenu  se divise en trois paliers • Fédéral; • États; • Municipal tel que la ville de New York • Ces trois paliers vont imposer le revenu selon leur propre volonté, la situation fédérale ne force pas le niveau étatique à le suivre (ex. Convention fiscale)

8. Faire affaires aux États-Unis Généralités • Taxes de vente sont imposées par les États • Aucun régime national • Excessivement complexe • Règles d’assujettissement différentes de l’impôt sur le revenu • Régime tend à « s’étendre » en vertu des problèmes de liquidités des États américains • Nous y reviendrons

9. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprises: la société étrangère • États responsables des statuts de constitution • Aucun régime national sauf certains cas (banques) • Peu coûteux et un minimum de document à fournir • Delaware : longue tradition en droit corporatif, aucun impôt sur le revenu corporatif, droit qui s’adapte aux réalités commerciales, plus de la moitié des « Fortune 500 » y sont inscrites • Responsabilité limitée pour les actionnaires • Forme « privilégiée » pour faire affaires aux É-U

10. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère • Formalités de constitution • Obtenir une « Employer Identification Number  » de l’ Internal Revenue Service » (« Irs ») utile pour le compte de banque et la fiscalité • Formule SS-4 • http://www.irs.gov/businesses/small/article/0,,id=98350,00.html • Demande de permis pour faire affaires dans d’autres États semblable au régime de la Loi sur la Publicité Légale au Québec et les lois provinciales

11. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère • Fiscalité fédérale • Taux progressif jusqu’à 35% sur le revenu imposable • L’impôt sur le revenu étatique a souvent comme base de départ le revenu imposable fédéral: AGI

12. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère • Pertes (start-up losses) sont encapsulées dans la société étrangère • On ne peut les utiliser aux fins fiscales canadiennes • Reportables rétrospectivement et prospectivement aux fins US • Comptabilité d’exercice et non de caisse • Il n’y a pas d’impact sur la charge fiscale du Canada pour des entreprises exploitées activement • Détention par une société canadienne

13. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère • Rapatriement des fonds à la société canadienne • « Dividendes » constituent du « Fixed or determinable, annual or periodic » (FDAP) income • Retenue de 30% du dividende brut en vertu de l’IRC • Retenue réduite par la Convention à 5% si la société canadienne possède 10% des droits de vote, sinon 15% dans les autres cas • Intérêt (taux réduit 7%, 4% et du 0%) de la Convention et Formulaire W-8BEN et EIN

14. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère • Dépôt de la déclaration d’impôt 1120, United States Corporation Tax Return le 15ième jour du troisième mois suivant la fin d’année • Peut demander un délai de 6 mois pour la préparation formulaire 7004 mais l’impôt doit être payer selon les délais prescrits • Aux fins de l’impôt du Canada, la société mère doit produire un T-1134 dans la déclaration fédérale • Dividende peut être sans impôt au Canada (surplus exonéré)

15. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la société étrangère • Sera sans doute la forme utilisée lorsque l’on le contribuable canadien ne fait pas que « tester » le marché américain, mais désire s’y implanter • Lorsque les activités seront à profit rapidement ou que le niveau d’activités sera important aux É-U • Régime plus imperméable aux poursuites et zones grises de toutes sortes notamment en matière de « succursale » • Assujettissement à l’impôt américain dès le « Jour 1 » des opérations

16. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » Généralités • Forme très perméable aux poursuites américaines • Très peu de formalités à remplir • Dans certains secteurs à risque à éviter • Incorporer un « buffer » canadien dans certains cas • Responsabilité pour l’ensemble des dettes et des recours aux É-U • Peut être utile pour l’exportation à partir d’une base canadienne

17. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité • Toute personne étrangère « exploitant une entreprise » aux E-U est imposable sur les taux progressifs décrits plus haut sur ces revenus • Droit à des déductions et certains crédits d’impôt • Sujet à la Convention et concept de « l’établissement stable » • Qu’est-ce que « l’exploitation d’une entreprise »? • Aucune définition législative: positions administratives de l’Irs, jurisprudence et doctrine

18. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprises: la « succursale » : Fiscalité • « trade or business within the United States » • Activités régulières, importantes et continues • Ex: prestation de services sur le territoire • Ne constituent pas généralement l’exploitation d’une entreprise au niveau fédéral • Les activités de recherche de débouchés • Les achats aux É-U • Les activités promotionnelles • Les ventes directes sans bureau ou représentant aux É-U

19. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité • Jurisprudence est considérable sur le sujet • Les États peuvent prendre une position plus « expansive » que le niveau fédéral • Concept différent en matière de taxe de vente sur la base du « nexus »: plus facile d’être soumis aux obligations en matière de taxe de vente • Ligne facile à franchir • Dès que la société canadienne « exploite une entreprise » elle sera soumise à l’impôt fédéral

20. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité • Même si la société canadienne « exploite une entreprise » aux É-U, elle peut se soustraire de de la charge fiscale américaine en l’absence d’établissement stable (« ES ») • Un ES comprend notamment un siège de direction, une succursale, un bureau, une usine ou un atelier. Si un employé dispose aux États-Unis de pouvoirs qu'il y exerce habituellement lui permettant de conclure des contrats au nom de la société canadienne, il y aura ES

21. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité • Autres exceptions, notamment un entrepôt • Deux tests: • Un test de biens ou d’actifs ou • Un test de représentation par employés • Société fournissant des services d’ingénierie pendant moins d’un an dans le cadre de projet précis, il n’existe pas d’ES • Ventes d’équipements et démonstrations de produits forestiers sur plus de 2 ans: présence d’un ES

22. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité • Questions de faits et de circonstances • Si nous sommes en présence d’un ES, production d’une déclaration d’impôt fédéral 1120-F, US Income Tax Return of a Foreign Corporation • Si la société canadienne croit qu’il n’y a pas d’ES, production de la 1120-F à zéro et d’un formulaire 8833 Treaty-Based Return Position Disclosure Under Section 6114 or 7701(b) expliquant les motifs pour l’absence d’ES sur la base de la Convention

23. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « succursale » : Fiscalité • Impôt sur le revenu aux taux progressifs • Rapatriement des fonds: impôt de succursales sur les montants « rapatriés» au Canada • Exemption sur le premier 500 000$ de revenu aux É-U « rapatriés » au Canada • Pour mettre sur le même pied les filiales incorporées et les entités non incorporées • Les États ne sont pas tenus d’appliquer le concept d’ ES

24. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Généralités • Législation sur les sociétés de personnes relèvent des États et non du fédéral • Majorité des lois sont basées sur le Revised Uniform Partnership Act de 1994 et elles sont uniformes • General partnership et Limited Partnership constituent les véhicules fréquents • Utilisées dans des situations précises, notamment les projets immobiliers ou l’exploration de ressources

25. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Formation • Création des sociétés de personnes par un contrat d’association • Sociétés de personnes sont peu utilisées dans le cadre d’activités d’exploitation d’entreprise pour les Pmes • La forme la plus populaire est le Limited Partnership, l’équivalent au niveau de la responsabilité de nos sociétés en commandite au Québec

26. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Fiscalité • La société de personnes ne paie pas d’impôt en soi il s’agit d’une entité transparente autant au fédéral qu’au niveau des États un « flowthrough » • Les associés non-résidents des États-Unis se voient taxés sur du revenu d’entreprise de source américaine car ils sont réputés exploiter l’entreprise aux É-U • Il y a « transfert » aux associés des revenus, pertes et crédits de la société de personne

27. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société de personnes » : Fiscalité • La société de personne doit produire une déclaration d’information à l’IRS attribuant les revenus aux associés selon le contrat de société • Formulaire 1065 • Les associés non-résidents des États-Unis se voient taxés sur du revenu d’entreprise car ils sont réputés exploiter l’entreprise aux É-U • Retenue à la source pour chaque associé étranger et remettre l’Annexe K-1 à chaque associé

28. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprise: la « société à responsabilité limitée ou LLC » : Généralités • Cette société est une entité hybride créée selon le droit des États • Ce ne sont ni des corporations ou des sociétés de personnes • Offre la protection limitée aux associés tout en permettant de n’avoir qu’un niveau d’imposition au niveau des « associés » • Il est possible de « choisir » la façon que la LLC sera taxée

29. Faire affaires aux États-Unis Formes d’entreprises: la « société à responsabilité limitée ou LLC » : Généralités • Complexe, elle est souvent utilisée dans des cadre de planification transfrontalière • Pour choisir le traitement « check the box » il faut remplir le formulaire 8832 Entity Classification election  • La Convention a été ajustée dans le dernier protocole pour tenir compte de cette réalité • L’ARC considérait qu’une LLC ne pouvait être qu’une société de personnes

30. Faire affaires aux États-Unis Impôt sur le revenu des États • Ils ne sont pas liés par la Convention • Chaque État peut imposer le revenu à sa manière • Concept d’établissement stable ne s’applique pas • État ne peut toutefois imposer un revenu que s’il • Ne discrimine pas le commerce interétatique • Lié au niveau d’activités dans l’État • Est fondé sur un lien suffisant à l’État • Les États considèrent un lien suffisant avec une présence minimale, licence de biens

31. Faire affaires aux États-Unis Impôt des États • Loi fédérale Public Law 86-272 • Cette loi vise à contrecarrer l’imposition par un État sur la vente par sollicitation dans l’État de biens meubles corporels destinés à l’État de l’acheteur • Chaque État interprète la sollicitation à sa façon • Un vendeur dans un État peut solliciter la vente de biens meubles corporels dans un autre État à condition que les commandes soient acceptées ou refusées à l’extérieur de l’État de destination

32. Faire affaires aux États-Unis Impôt des États • La « Multistate Tax Commission » donne des lignes directrices sur les activités protégées par le concept de sollicitation • http://www.mtc.gov/uploadedFiles/Multistate_Tax_Commission/Uniformity/Uniformity_Projects/A_-_Z/StatementofInfoPublicLaw86-272.pdf • Ce ne sont pas tous les États qui les ont adoptées • Limitées à l’impôt sur le revenu • Certains États considèrent qu’elles ne s’appliquent pas aux sociétés non- américaines : Californie

33. Faire affaires aux États-Unis Taxes de vente • Chaque État impose sa taxe de vente sur les transactions • Complexes et non protégées par la Convention ou la PL 86-272 • Concept de « nexus » à l’État et non les critères en matière d’impôt sur le revenu • Mécanisme d’exonération pour les ventes destinées à des revendeurs • Même si le vendeur n’a aucune obligation monétaire, il doit généralement s’inscrire dès qu’il a un « nexus »

34. Faire affaires aux États-Unis Taxes de vente • Nexus est une notion fluide d’un État à l’autre • Même une présence seulement « économique » pourrait être suffisante • Évaluation État par État • Plusieurs exonérations de taxe de vente • Vente à des fins de revente • Vente occasionnelle • Biens vendus à des fins de fabrication • Toujours obtenir le certificat d’exemption et la société doit tout de même s’inscrire

35. Faire affaires aux États-Unis Autres points lors de l’expansion aux É-U • Immigration et visa pour employés • Clause de non-concurrence invalide dans certains états comme la Californie • Sollicitation et le Securities Act si vous faites de la prospection de placement • Environnement • Clause d’élection de loi et de forum dans les contrats avec partenaires américains • Actionnaires de la société canadienne

36. Faire affaires aux États-Unis Conclusion Questions