La disciplina delle fusioni

1. Università degli Studi di Trento a.a. 2004/2005 La disciplina delle fusioni 11 maggio 2005 Avv. Alberto Bianco

2. Indice • Definizione di “Fusione” • Tipologie di fusioni • Spunti civilistici • Profili fiscali delle fusioni • Esempi operativi

3. Definizione di “Fusione” • Unificazione di due o più società in una sola • Effetto tipico delle fusioni: estinzione delle società incorporate o fuse Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Successione a titolo universale della società che risulta dalla fusione in TUTTI i rapporti giuridici, sostanziali e processuali, che facevano capo alle società estinte

4. Tipologie di fusioni In base alla natura delle società che partecipano alla fusione: Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • fusione omogenea: le società coinvolte appartengono tutte al medesimo “tipo societario” • fusione eterogenea: le società coinvolte appartengono a “tipi societari” diversi Possibilità di partecipare ad una fusione anche per le società in liquidazione (purchè non abbiano ancora iniziato la distribuzione dell’attivo) e per quelle sottoposte a procedure concorsuali.

5. Tipologie di fusioni In base alle modalità di unificazione delle società che partecipano alla fusione: Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • fusione in senso proprio: costituzione di una nuova società • fusione per incorporazione: incorporazione in una società preesistente di un’altra società

6. Tipologie di fusioni Fusione propria Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi + A B C Fusione per incorporazione + A B A

7. Tipologie di fusioni Fusione per incorporazione diretta Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi fusione 100% A B A Fusione per incorporazione inversa fusione 100% A B B

8. Tipologie di fusioni • Obiettivi della fusione: • Mera riorganizzazione • evitare duplicazioni di costi, ottimizzare la catena societaria, trarre vantaggio dalle opzioni fiscali • Acquisizione • in luogo dell’acquisto del pacchetto azionario (vantaggio del “carta contro carta”, svantaggio nella determinazione vincolata dei valori) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

9. Spunti civilistici Procedimento di fusione: • Progetto di fusione • Delibera di fusione • Atto di fusione Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

10. Spunti civilistici Procedimento di fusione differenziato a seconda che si tratti di: • Fusione “ordinaria” • Fusione per incorporazione di società interamente posseduta (2505 c.c.) • Fusione per incorporazione di società posseduta al 90% (2505-bis c.c.) • Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (2501-bis c.c.) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

11. Spunti civilistici Procedimento di fusione ordinario Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Deposito c/o sede della Società almeno 30 gg

12. Spunti civilistici Procedimento di fusione ordinario Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

13. Spunti civilistici Procedimento di fusione ordinario Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Input operativi: • Comunicazione alle rappresentanze sindacali se la società estinta possiede più di 15 dipendenti (almeno 25 gg prima dell’atto) • Comunicazione preventiva all’Autorità Antitrust se ne ricorrono i presupposti (L. n. 287/90); successivamente alle delibere delle Assemblee • Attenzione al diritto di recesso

14. Spunti civilistici Procedimenti semplificati Incorporazione di società interamente posseduta: • Progetto fusione semplificato • NO relazione amministratori • NO relazione esperti • L’operazione può essere deliberata dal CDA (se previsto in Statuto) Incorporazione di società posseduta al 90%: • NO relazione esperti Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

15. Spunti civilistici Procedimenti aggravati Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (LBO): • Progetto fusione aggravato • Relazione amministratori aggravata • Relazione esperti più dettagliata • Relazione società di revisione Fusione cui partecipi una quotata: • Adempimenti aggiuntivi (di informativa a Consob e mercato) previsti dal TUF (d.lgs n. 58/98) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

16. Spunti civilistici Effetti della fusione Effetti civilistici (giuridici) • Al momento della iscrizione c/o RI dell’atto di fusione (si trasferiscono tutti i rapporti att e pass) Effetti contabili e fiscali • Possono retroagire sino al 1° gennaio dell’anno nel quale viene sottoscritto l’atto di fusione Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 1° gennaio 20 aprile: ATTO FUSIONE 31 dicembre

17. Spunti civilistici Invalidità della fusione Possibili vizi del procedimento: • il Progetto non contiene le indicazioni minime; • le delibere assembleari sono annullabili per vizi procedurali; • l’atto non è stato redatto in forma pubblica in ogni caso una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione prescritte per legge, l’invalidità dell’atto non può più essere pronunciata (salvo il risarcimento del danno) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

18. Profili fiscali delle fusioni Regola generale (art. 172 TUIR) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi La fusione è neutrale ai fini delle imposte sui redditi cioè • non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze latenti dei beni delle società incorporate o fuse • prevede la continuità dei valori fiscalmente riconosciuti

19. Profili fiscali delle fusioni Avanzi e disavanzi Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi La fusione può tuttavia generare avanzi o disavanzi contabili: • Avanzo / disavanzo da annullamento: a seguito dell’annullamento della partecipazione detenuta nella incorporata; • Avanzo / disavanzo da concambio: a seguito dell’aumento di capitale deliberato dalla incorporante per assegnare le azoni ai nuovi soci.

20. Profili fiscali delle fusioni In generale Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Avanzo / disavanzo da annullamento: differenza (positiva o negativa) tra Patrimonio netto (capitale + riserve) della incorporata e valore della partecipazione iscritta nel bilancio della incorporante; • Avanzo / disavanzo da concambio: differenza (positiva o negativa) tra il Patrimonio netto della incorporata e l’aumento di capitale deliberato dalla incorporante necessario a distribuire le azioni di quest’ultima ai nuovi soci. SEGUONO SCHEMI

21. Profili fiscali delle fusioni Disavanzo da annullamento Ipotesi: A controlla B al 100% A incorpora B Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

22. Profili fiscali delle fusioni Avanzo da annullamento Ipotesi: A controlla B al 100% A incorpora B Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

23. Profili fiscali delle fusioni Differenze da concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi A B C D E F X Y • X incorpora Y • Le azioni di Y vengono annullate • Quante azioni di X spettano ai soci di Y? • La risposta è fornita dal rapporto di concambio e dipende dal rapporto tra i valori delle azioni

24. Profili fiscali delle fusioni Rapporto di concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Valore di X: 200 (ipotesi) • Valore di una azione di X: 200/100= 2 • Valore di Y: 300 (ipotesi) • Valore di una azione di Y: 300/100=3 • Rapporto di cambio: 3/2 cioè ogni due azioni di Y devono essere assegnate ai soci di quest’ultima 3 azioni di X

25. Profili fiscali delle fusioni Rapporto di concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Sulla base del rapporto di cambio viene determinato l’aumento di capitale necessario per assegnare le azioni di X ai soci di Y Aumento di capitale di X: (100/2)*3= 150

26. Profili fiscali delle fusioni Rapporto di concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi non quadra! per farlo quadrare

27. Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale / contabile dell’avanzo Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • L’avanzo da concambio e da annullamento non concorre a formare il reddito della società incorporante o nuova • Ha natura di “sovrapprezzo” e viene iscritto in apposita voce (riserva di capitale) del Patrimonio netto della incorporante (art. 2504-bis co. 4 c.c.) • La riserva può essere utilizzata per: aumento di capitale, copertura perdite, distribuzione ai soci

28. Profili fiscali delle fusioni Trattamento contabile del disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Come viene utilizzato il disavanzo? TRIPLICE TEST (2504-bis co. 4 c.c.): • Incremento del valore delle attività della incorporata • Iscrizione di una posta a titolo di avviamento • Spesato a conto economico (cattivo affare)

29. Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Regime PRE RIFORMA 2004 • Il disavanzo da annullamento poteva essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure poteva essere iscritta una posta a titolo di avviamento • In ogni caso, le plusvalenza iscritte in bilancio NON si consideravano fiscalmente riconosciute a meno che non venissero affrancate tramite pagamento di una imposta sostitutiva del 19% (d.lgs n. 358/97).

30. Profili fiscali delle fusioni Steps trattamento del disavanzo (pre riforma) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi 1. Emersione del disavanzo 2. Pagamento imposta sostitutiva 3. Riconoscimento fiscale dei maggiori valori 4. Possibilità di maggiori ammortamenti 5. Imposta al 19% e maggiori amm.ti al 3X%

31. Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale del disavanzo da annullamento Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Regime POST RIFORMA 2004 • Abrogazione del d.lgs n. 358/97 • Il disavanzo da annullamento è del tutto irrilevante ai fini fiscali • Può essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporante oppure può essere iscritta una posta a titolo di avviamento, ma tale iscrizione ha valore solo civilistico e non fiscale (maggiori ammortamenti indeducibili)

32. Profili fiscali delle fusioni Conviene ancora la fusione? ESEMPIO Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Disavanzo fiscalmente irrilevante: 200 • Per 5 anni il disavanzo “pesa” a CE per 40 con un costo fiscale annuale di 15 (40*37,5%) • Anziché la fusione si può pensare alla cessione di azienda (da B ad A) con successiva liquidazione di B (attenzione però alla PEX) SEGUE

33. Profili fiscali delle fusioni Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Vantaggi / Svantaggi della cessione di azienda: • Costo dell’azienda: 800; • Possibilità di utilizzare il costo per rivalutare i beni o iscrivere avviamento; entrambi riconosciuti anche fiscalmente; • Pagamento imposta di registro (3%); • Quando si liquida B si rileva una minusvalenza che è indeducibile in presenza di PEX.

34. Profili fiscali delle fusioni Trattamento fiscale del disavanzo da concambio Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Non è giustificabile da un punto di vista economico come invece il disavanzo da annullamento (malgrado l’art. 6 della 358/97) • Dovrebbe essere eliminato portandolo a riduzione del Patrimonio netto post fusione (cioè compensandolo con una riserva capiente) Riduzione pre fusione del valore nominale delle azioni (con conseguente riduzione del capitale sociale) in modo tale da non far emergere alcun disavanzo (Telecom / Olivetti) alternativa

35. Profili fiscali delle fusioni Perdite pregresse della incorporata e della incorporante Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Disposizione anti elusiva • Utilizzabili dalla società risultante dalla fusione ma solo: • per la parte che non eccede la rispettiva quota di Patrimonio netto; • e sempre che dal CE dell’esercizio precedente risulti un ammontare di ricavi e spese per prestazioni di lavoro superiore al 40% della media dei due periodi di imposta precedenti. SEGUE ESEMPIO

36. Profili fiscali delle fusioni Esempio perdite pregresse: A incorpora B Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Possibili scenari: • B non presenta gli indici di vitalità richiesti: A non può riportare la perdita di B e può riportare la propria nei limiti di 500 • B presenta gli indici di vitalità richiesti: A può riportare la perdita pregressa di B nei limiti di 800 e la propria nei limiti di 500 (150 sono persi) In ogni caso: necessità di rispettare l’art. 84 TUIR

37. Profili fiscali delle fusioni Dichiarazione dei redditi • Regola generale: • Il reddito delle incorporate relativo alla frazione di esercizio compresa tra l’inizio del periodo di imposta e la data di efficacia della fusione è determinato secondo le regole applicabili prima della fusione • La relativa dichiarazione dei redditi va presentata entro l’ultimo giorno del decimo mese successivo • Retrodatazione: • Il reddito della incorporata viene consolidato in quello della incorporante nella dichiarazione relativa all’intero periodo di imposta SEGUE ESEMPIO Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

38. Profili fiscali delle fusioni Regola generale 25 40 01/01 inc. 31/12 A Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi dich. A: 65 dich. B (A): 30 30 B Retrodatazione 25 40 inc. 01/01 31/12 A area di retrodatazione dich. A: 95 30 B

39. Profili fiscali delle fusioni Principi contabili internazionali Decorrenza Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

40. Profili fiscali delle fusioni Principi contabili internazionali (IAS 22 – IFRS 3) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Modifica dei criteri di contabilizzazione delle fusioni • Criterio diversificato a seconda che si tratti di Concentrazione finalizzata ad una joint venture ovvero ad una riorganizzazione infra gruppo (non si applica lo IAS 22) Business combination: concentrazione di più imprese in una stessa impresa (acquirente) finalizzata ad ottenere il controllo delle imprese acquisite (assimilate ad una acquisizione)

41. Profili fiscali delle fusioni Principi contabili internazionali (IAS 22 – IFRS 3) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Se business combination: nuova rappresentazione contabile della fusione secondo il c.d. purchase method: il patrimonio della società incorporata viene riespresso, presso la incorporante, a valori correnti (fair value) e se vi è una differenza tra costo di acquisizione e patrimonio netto a valori correnti, essa viene rilevata come avviamento (goodwill) Avviamento (goodwill): non più ammortizzato, ma soggetto ad impairment test annuale

42. Esempi operativi Fusione inversa Ipotesi: A controlla B al 100% Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

43. Esempi operativi Fusione inversa: trattamento del disavanzo • Il disavanzo non può essere utilizzato per rivalutare i beni della incorporata • Quindi mentre prima della riforma fiscale la fusione inversa era decisamente scoraggiata (per l’impossibilità di affrancare il disavanzo) a seguito della riforma la fusione inversa torna interessante posto che, in ogni caso, il disavanzo è comunque fiscalmente irrilevante. Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi

44. Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger leveraged buy out) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi finanziamenti NewCo Banca acquisto azioni e fusione garanzie 100% Target Ripianamento del debito

45. Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger Leveraged buy out) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Ante riforma societario: • Legittimità dubbia per possibile contrasto con l’art. 2358 c.c. (financial assistance) • Legge delega riforma societario: • Interpretazione autentica: le fusioni a seguito di acquisizione con indebitamento non violano il 2358 c.c. • Tuttavia, per tutelare soci e creditori è prevista una procedura di fusione rafforzata (2501-bis c.c.) SEGUE

46. Esempi operativi Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (Merger Leveraged buy out) Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • In particolare: • Gli amministratori devono giustificare le ragioni anche finanziarie dell’operazione, motivare la sostenibilità del debito e indicare le risorse con le quali il debito verrà ripianato • La relazione degli esperti deve certificare la ragionevolezza delle conclusioni raggiunte dagli amministratori • E’ necessaria l’attestazione di una società di revisione (per le quotate)

47. Esempi operativi La fusione Telecom / TIM: la catena societaria Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Pirelli Debito Olimpia Telecom TIM Cash flow

48. Esempi operativi Ragioni dell’operazione • Avvicinamento della cassa al debito • Motivazioni industriali Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi Modalità operative • Telecom procede all’acquisto delle azioni TIM in parte mediante OPA in parte mediante la fusione • Non era possibile utilizzare esclusivamente l’OPA perché Telecom era troppo indebitata e rischiava un declassamento del rating • Per questo si è scelta in parte l’OPA, nei limiti del possibile ulteriore indebitamento, e in parte la fusione anche se quest’ultima diluisce la partecipazione del gruppo di controllo

49. Esempi operativi Cosa è accaduto nella pratica Indice Definizione di “Fusione” Tipologie di fusioni Spunti civilistici Profili fiscali delle fusioni Esempi operativi • Pirelli annuncia la cessione della Divisione cavi • Il Mercato percepisce l’intenzione di fare cassa per procedere all’operazione • Il titolo TIM sale (aumentano le richieste di acquisto) • Gli intermediari tengono calmierato il titolo (con eventuali cessioni) in modo da evitare che l’operazione vada a monte per eccessivo rialzo (circostanza che farebbe crollare il titolo) • Viene lanciata l’OPA e si procede alla fusione con concambio (previo scorporo dell’azienda presente in TIM a favore di una Newco)

50. Bibliografia • R. Lupi, D. Stevanato, La fiscalità delle operazioni straordinarie di impresa, Il Sole 24 Ore, 2002; • L.A. Bianchi, La congruità del rapporto di cambio nella fusione, Il Sole 24 Ore, 2002; • L.G. Picone, S. Pessani, Le operazioni di Leveraged recapitalization nella nuova disciplina dell’art. 2501-bis c.c., in Le Società, 2004; • L.G. Picone, Il Leveraged buy out nella riforma del diritto societario, in Contratto e Impresa, 2003, 1391; • M. Bernardi, Legittimità delle operazioni di leveraged buy out, in Dir. Prat. Soc., 2003, 45; • M.S. Spolidoro, Fusioni pericolose (merger leveraged buy out), in Riv. Soc., 2004, 229; • P. Schlesinger, Merger leveraged buy out e riforma societaria, in Corr. Giur., 2003, 705; • P. Montalenti, Leveraged buy out: una sentenza chiarificatrice, in Giur. It., 1999, 2106; • F. Facchini, S. Zanella, Il regime transitorio delle fusioni e scissioni, in Corr. Trib., 2004, 819; • A. Donesana, La fusione inversa tra annullamento di azioni proprie e disavanzo di fusione, in Rass. Trib., 2001, 1341.