Actualités des droits communautaire et belge de la concurrence

1. Actualités des droits communautaire et belge de la concurrence Commission juridique, FEB 29 juin 2009 Nicolas Petit, Chargé de cours, ULg

2. Objectifs • Retracer les grandes évolutions réglementaires et décisionnelles du droit et la politique de concurrence depuis janvier 2009 • Brosser à grands traits les tendances futures du droit et politique de la concurrence

3. Contenu • Droit et politique antitrust (articles 81 et 82 TCE et équivalents nationaux) • Contrôle des concentrations • Droit des aides d’Etat • Questions institutionnelles et procédurales

4. Le droit et la politique antitrust

5. Le « parent pauvre » du droit de la concurrence? En apparence, non: multiplication des décisions dans le domaine du droit des ententes avec élévation exponentielle du montant des amendes administratives A. Le droit des ententes (Articles 81 TCE et 2 LPCE)

6. A. Le droit des ententes (Articles 81 TCE et 2 LPCE) • Mais, soulève des problèmes essentiellement administratifs (clémence, transaction, etc.) • Et, activité décisionnelle léthargique dans les autres domaines (accords verticaux et horizontaux de coopération). La Commission paraît réticente à clarifier le fond du droit • Sort incertain des décisions positives (article 11, lettre d’orientations, et décisions d’application de l’article 81(3) TCE • Déficit d’orientations pour les entreprises (échange d’informations, entreprises communes, etc.) • Problème: droit « optiquement » dur susceptible d’engendrer des erreurs de « type I » • Respect optimal du droit implique équilibre entre dissuasion (approche punitive) et éducation (approche incitative)

7. A. Le droit des ententes (Articles 81 TCE et 2 LPCE) • Des orientations ponctuelles • Réexamen du droit des restrictions verticales • Expiration du Règlement – mai 2010 • Amendement du droit positif (seuil de parts de marché, puissance d’achat, grande distribution et prix de revente imposés)? • La problématique des ventes par Internet • Projet de Règlement et de lignes directrices dans le courant de l’été • Arrêt du Tribunal dans l’affaire T-Mobile Netherlands (juin 2009) • Pratique concertée: présomption de causalité entre prise de contacts (une seule!) et effet sur le marché • Processus de consultation sur les accords de coopération horizontale • Expiration des Règlements – décembre 2010

8. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • « Show-business » competition law? • Affaires à fort retentissement médiatique • Nonobstant les problèmes soulevés par l’application du droit de la concurrence aux industries dynamiques, claire priorité aux secteurs innovants • Dérive protectionniste? • Abus d’exclusion etd’exploitation • Utilisation du droit de la concurrence en correctif ex post de défaillances d’autres mécanismes juridiques

9. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • Communication de la Commission - Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82, Février 2009 • Contexte « forms-based » vs. « effects based » approach • Contenu: • Approche « économique » fondée sur les effets • Cadre analytique pour l’évaluation des pratiques d'exclusion les plus courantes (accords d’exclusivité, remises, licences liées et groupées, pratiques prédatrices, refus d’approvisionnement et ciseau tarifaire) • Importance de l’atteinte au « bien-être du consommateur » • Questions en suspens: • Communication officiellement censée définir des priorités d’actions – mais quels secteurs, quelles pratiques? • Communication prévoyant subrepticement de nouveaux standards de caractérisation des infractions, non validés par le juge communautaire – mais quelle portée juridique? • Solution de compromis entre le service juridique et la DG concurrence

10. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • L’affaire Microsoft • Faits – vente liée IE+Windows • Réplique parfaite ou imparfaite de l’affaire MicrosoftWMP de 2004? • La question des mesures correctives en débat (« naked OS » ou « must carry »?)

11. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • L’affaire Intel – 13 mai 2009 • Faits • Marché des processeurs x86 • Remises de fidélité aux fabricants d’ordinateurs • Paiements directs visant à retarder le lancement d’ordinateurs • La concurrence par les prix n’est pas toujours licite! • Le problème n’est pas la remise, mais les conditions accompagnant l’octroi des remises (remise conditionnée à approvisionnement exclusif); • Certes, choix possible du fournisseur. Mais dépendance des clients vis-à-vis d’Intel sur une part non-contestable de leurs achats. Utilisée par Intel en levier sur la part contestable des achats; • Test consistant à répercuter le montant total de la remise sur les quantités contestables. Obstacle pour des concurrents « aussi efficaces » qu’Intel, devant compenser la perte de remise subie par les clients. Même lorsque gratuitement vendus, certains clients ont renoncé les processeurs d’AMD!

12. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • Le grand soir de l’approche « par les effets »? • Analyse au moyen du test du « concurrent aussi efficace » • Mais faisceau d’indices reposant aussi sur l’intention anticoncurrentielle

13. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • L’affaire Rambus • Faits: « Duperie » consistant à ne pas informer ex ante l’organisme de normalisation de l’existence de DPI, puis exiger paiements léonins ex post aux autres participants (« patent hold-up ») • Communication des griefs et proposition d’engagements: plafonnement des taux de redevance (« FRAND licensing »)

14. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • L’affaire Belgacom Mobile (Proximus) • Un client non Proximus souhaitant joindre client Proximus paie un prix au détail plus élevé que le client Proximus – Incitation à rejoindre le réseau Proximus • Cause – Les tarifs de terminaison (MTR) facturés en gros par Proximus à ses concurrents sont élevés, tandis que ses prix de détail « on-net » sont faibles • Ciseau tarifaire • Amende inédite de 66,3 millions € contre l’opérateur historique • « The end of capture?» • L’affaire Bofar • Application fidèle de la jurisprudence Glaxo du TPICE (Sot. Lelos kai Sia et. al. GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proionton, avril 2008)

15. B. L’abus de position dominante (Articles 82 TCE et 3 LPCE) • A venir • L’affaire Qualcomm? • Rapport final de la Commission sur l’enquête sectorielle dans le secteur des produits pharmaceutiques • Alignement des autorités antitrust américaines • La plupart des affaires de droit belge de la concurrence sont des affaires d’APD

16. Le contrôle des concentrations

17. « Business as usual? » • Malgré la crise, 347 notifications en 2008, soit la troisième année la plus importante de la Commission en la matière… • Doutes sérieux dans 25 affaires, résolues par administration de mesures correctives • 5 opérations examinées en Phase II (Friesland/Campina, Thomson/Reuters, etc.)

18. Quelques affaires intéressantes • Affaire Lufthansa/SN Brussels Airlines: • Monopole sur les lignes Bruxelles‑Hambourg et Bruxelles‑Munich; • Concentration élevée sur les lignes Bruxelles‑Francfort et Bruxelles‑Zürich • Autorisation sous conditions: mise à disposition de créneaux horaires (« slots ») au bénéfice de nouveaux entrants sur les lignes en cause • Affaire Electrabel/Compagnie nationale du Rhône: Amende inédite de 20 millions d’€

19. Développements réglementaires? • Question de la répartition des compétences entre Commission et Etats membres • Rapport sur le fonctionnement du Règlement 139/2004 • Satisfecit général: système des seuils de CA et mécanismes correcteurs (règles des 2/3 et renvois avant et après notification) permettent de bien différencier les affaires de portée communautaire des affaires qui ont un lien évident avec un État membre • Réexamen souhaité car nombre d’opérations (+ de 100) à effets transfrontaliers importants (+ de 3 EM) échappent à la compétence de la Commission et donnent lieu à une multiplication des coûts de transaction

20. Le droit des aides d’Etat

21. Eléments de contexte • Crise financière – Premiers plans d’aides adoptés par les Etats (garantie d’Etat pour Fortis, recapitalisation d’urgence de KBC, etc.) • Contagion de l’économie réelle au deuxième semestre 2008 • Double défi: • Institutionnel – notifications en cascade • Intellectuel – réconcilier le dogme de la concurrence libre et non faussée avec interventionisme conjoncturel • Idée transversale • Moins de bureaucratie pour les entreprises et les Etats membres • Faveur aux aides ciblées sur des projets porteurs, leviers de croissance et intérêt public (innovation, développement durable, formation continue, etc.)

22. La réponse institutionnelle de la Commission • Augmentation des capacités administratives de la Commission (30 fonctionnaires supplémentaires en 2008 et 30 nouveaux sur 2009-2010) • Création d’un “Economic Crisis Team”, point de liaison entre la Commission et les Etats membres au sujet de projets d’aides publiques • → 20 décisions en 8 semaines!

23. La réponse de la Commission “au fond” (1) • Approche réactive – Publication d’orientations (“Communication”) sur les mesures prises en faveur des banques en situation de crise (octobre 2008) • Principe de non-discrimination • Engagement de l’Etat de durée limitée • Engagement du bénéficiaire d’agir dans le respect de la concurrence (pas de stratégie prédatoire grâce aux deniers publics) • Si conditions remplies → approbation au plus vite (24h si possible)

24. La réponse de la Commission “au fond” (2) • Approche pro-active – Cadre temporaire à l’intention des EMs afin de lutter contre le resserrement du crédit sur l’économie réelle (décembre 2008) • “Credit crunch” affectant directement les capacités de financement de l’économie réelle et singulièrement les PME • Objectif de la Commission: faciliter l’adoption de mesures publiques résolvant les problèmes de liquidité • Autorisation d’aides publiques forfaitaires de 500.000€ max par entreprise • Etats peuvent réduire la prime à verser pour les garanties étatiques de prêts • Prêts bonifiés pour la fabrication de produits verts • Aides publiques au capital investissement: relèvement du plafond à 2.5 millions d’€/an

25. La réponse de la Commission “au fond” (3) • Approche pro-active – Publication d’orientations sur le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de l'UE (février 2009) • Les actifs dépréciés correspondent à des catégories d'actifs sur lesquels les banques risquent de devoir supporter des pertes (titres adossés à des créances hypothécaires à risques américaines («subprimes»), par exemple) • Banques pourraient être tentées de conserver leur capital en couverture du risque futur, plutôt que de reprendre leur activité de prêt à l’économie • Etats peuvent aider à valoriser les actifs dépréciés (“bad bank”, etc.) • Idée de fond: encourager les banques à relancer le crédit en clarifiant que l’intervention des Etats est possible, sous conditions (répartition adéquate entre actionnaires, banques créancières et Etat)

26. Questions institutionnelles et procédurales

27. L’action privée • “Croisade” de la Commissaire Kroes • Proposition de directive sur les règles gouvernant les actions en réparation pour infractions aux articles 81 et 82 TCE • Généralisation de l’action collective (de groupe ou via représentation) • Possibilité d’injonction de divulgation des preuves • Moyen de défense tiré de la répercussion (passing-on defense) • Effet “probatoire” obligatoire des décisions de la Commission et des ANCs • Présomption réfragable de faute (intention ou négligence) pesant sur défendeur • Grande résistance politique au Parlement et au Conseil (spectre d’une dérive à l’anglo-saxonne), la Commission tente de passer en force

28. Rapport de la Commission sur le fonctionnement du Règlement 1/2003 (1) • La “plomberie” des articles 81 et 82 TCE: institutions, procédure, pouvoirs décisionnels, sanctions, etc. • Principales modifications: • Suppression de la notification obligatoire (exception légale); • Décentralisation du droit de la concurrence (ANCs et juridictions nationales) • Réorientation des ressources de la Commission vers restrictions flagrantes (cartels) • Craintes: divergences d’interprétation et insécurité juridique

29. Rapport de la Commission sur le fonctionnement du Règlement 1/2003 (2) • Satisfecit général: • Homogénéité d’interprétation (1000 cas traités sur le fondement du droit européen); • Bon fonctionnement du REC (cohérence dans l’application du droit); • Amplification de la lutte contre les cartels et enquêtes sectorielles • “Pistes de réflexion” – micro-problèmes: • Divergences des procédures et sanctions au sein des Etats membres • Divergences dans le domaine des agissements unilatéraux (vente à perte, dépendance économique, critères de dominance, etc.) • Ineffectivité de la procédure de communication des arrêts et jugements

30. Rapport de la Commission sur le fonctionnement du Règlement 1/2003 (3) • Fronde doctrinale – macro-problèmes: • Procédure devant la Commission incompatible avec le principe du droit au procès équitable dans ce qui constitue une matière quasi-pénale (voir, à cet égard, conclusions de l’AG Bot, §306 “fines ... are comparable to a criminal penalty”) • Absence totale d’orientations et de sécurité juridique dans une matière dominée par l’économie industrielle

31. Autres?