DROIT DE LA CONCURRENCE DANS LE DOMAINE ENERGETIQUE

2. DROIT DE LA CONCURRENCEDANS LE DOMAINE ENERGETIQUE

3. I. DROIT COMMUNAUTAIRE GÉNÉRAL A -SOURCES • Le Traité : principalement le Traité de Rome, bien que modifié de multiples fois( la dernière fois en Octobre 2007à Lisbonne (le nouveau texte est entré en vigueur le 1/12:2009)) ; il prévoit l’élection d’un Président de l’UE, la nomination d’un quasi Ministre des Affaires Etrangères , l’extension du vote à la majorité qualifiée ; ratification par la totalité des Etats . . • Les Règlements : adoptés par le Conseil des Ministres avec le Parlement, portée générale, comme des lois, applicables directement. • Les Directives : adoptées par le Conseil et le Parlement mais devant être transposées dans les Etats. B - INSTITUTIONS • La Commission : 27 Membres désignés par chaque Etat-Membre (EM) • Agit en collège, prend ses décisions en commun. • Droit d’initiative des textes et responsable de l’exécution du Traité. • Le Conseil : collège des représentants des gouvernements • Présidences tournantes et pouvoir de décision  adoption des actes. • Différent du Conseil Européen.

4. I. DROIT COMMUNAUTAIRE GÉNÉRAL (SUITE) • Le Parlement Européen • 785 membres (ramenés à 750 par le Traité de Lisbonne), originaires des EM. • Adoption conjointe des actes communautaires avec le Conseil. • La Cour de justice des Communautés Européennes (désormais Cour de justice de l’Union européenne) • 1 juge par EM. • Fonctions variées principalement contentieuses : recours des Etats ou des institutions en annulation des actes, en carence ou manquement d’Etat. • Le Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes( désormais le Tribunal) • Composé de juges nommés par les EM, il est juge de droit commun pour les recours des particuliers et des entreprises notamment contre les décisions de la Commission. C – APPLICATION DU DROIT COMMUNAUTAIRE Elle inclut à la fois le principe de l’applicabilité directe (de certaines dispositions du traité CE et des Règlements) et celui de la primauté du droit communautaire sur le droit national .

5. II. DROIT DE LA CONCURRENCE • Trois notions essentielles : • droit communautaire de la concurrence à distinguer des droits nationaux • l’entreprise (notion sans lien avec la structure juridique de l’entreprise; présomption de responsabilité du Groupe des agissements de ses filiales détenues à 100% ;arrêt AKZO , 9Septembre 2009). • Le marché (produit ou géographique). • affectation du commerce entre Etats-Membres (critère d’application du droit communautaire). A - LES ENTENTES : L’ARTICLE 101 1. Les types d’ententes a) Les accords : forme indifférente mais exclusion des simples actes unilatéraux. b) Pratiques concertées : tous comportements ou attitudes autres que des accords • aspects multiples (le plus souvent échanges d’informations), • pratiques subséquentes à la concertation. c) Influence éventuelle des pouvoirs publics sur les ententes Pas d’application de l’article 101, si les pouvoirs publics ne laissent pas de marge de manoeuvre aux entreprises.

6. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) 2. Ententes restrictives de concurrence a) Principaux cas • Fixation des prix : pratique fréquente dans le cas des accords horizontaux (entre fabricants) et verticaux (entre fabricants et distributeurs). • Limitation de la production (ex quotas). • Répartition des marchés (danger du cloisonnement). • Application de conditions inégales pour des prestations équivalentes. • Subordination de la conclusion de contrats, à l’acceptation par le partenaire de prestations supplémentaires sans lien avec l’objet du contrat. b) Caractères • Restriction probable suffisante. • Restriction sensible : elle s’exprime par un seuil de sensibilité au dessous duquel, une entente ne sera pas répréhensible (Communication de 2001 de la Commission « de minimis » fixe les seuils à 10% de part de marché pour les accords horizontaux et 15% pour les accords verticaux). • Restriction intentionnelle ou effective de la concurrence.

7. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) 3. Ententes horizontales et verticales 3.1 Ententes horizontales Un exemple d’entente dans le secteur énergétique : le système GFU LES FAITS : • Le GFU était une organisation de vente de gaz à un nombre limité d’acheteurs européens, composé de producteurs norvégiens. • Cette organisation fixait le prix de vente, les volumes et autres conditions commerciales. • La Commission européenne s’est opposée à ce système qu’elle considérait comme une vente jointe au sens de l’article 101. • Les producteurs rétorquèrent que ce système leur avait été imposé par le gouvernement norvégien. • La Commission maintient ses griefs arguant du fait que cette « légitimation » de l’Etat norvégien ne les déchargeait pas de leur responsabilité. • L’affaire s’est finalement conclue en 2001 par un compromis : • tous les producteurs concernés se sont engagés à vendre le gaz individuellement dans le futur. • les membres permanents du GFU (c’est à dire les plus importants) s’engagèrent en outre à vendre 15 milliards de M3 de gaz à des nouveaux clients pendant une période de 4 ans, cette quantité correspondant à plus de 5% des ventes annuelles de gaz norvégien.

8. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) COMMENTAIRES • Les engagements pris méritent une attention spéciale car ils interviennent dans le contexte de la libéralisation du marché du gaz, depuis l’année 2000. • Ces engagements sont davantage adaptés aux exigences de ce marché que les solutions classiques consistant pour la Commission à exiger de mettre un terme aux clauses litigieuses des contrats de vente de gaz. • Pour la Commission, en effet, ces engagements, sans mettre fin aux dits contrats, ont largement contribué à la création du marché intérieur du gaz, du fait de l’accès à des sources complémentaires pour de nouveaux entrants remédiant ainsi au manque de liquidité du gaz. • Des engagements du même type ont été souscrits depuis l’affaire GFU dans le secteur énergétique : ainsi dans l’affaire Marathon début 2004. • Mais leur développement risque d’être freiné depuis l’adoption du Règlement de procédure 1/2003, prévoyant une réglementation spécifique pour les engagements.

9. II. DROIT DE LA CONCURRENCE 3.2 Ententes verticales > Entre acteurs intervenant à des niveaux distincts de la chaine économique. Principaux cas : a) Clauses de destination Ces clauses interdisent à l’acheteur du produit de le revendre hors de son territoire national ; à ce titre , elles constituent une violation grave de l’article 101 du Traité car elles entrainent un cloisonnement du marché et sont donc vues avec défaveur par la Commission européenne . Le risque d’infraction existe : > que le vendeur réside dans ou hors de l’UE, > qu’i s’agisse de clauses de destination proprement dites ou de profit sharing clauses ( voir ci-après).

10. II DROIT DE LA CONCURRENCE b)Le cas particulier des Profit Sharing Clauses (PSC) • Les PSC sont fréquentes dans les contrats GNL , plus rares dans les contrats gaz pipe. • Leur but principal est de maintenir un équilibre commercial entre acheteur et vendeur en cas de diversion d’un tanker durant son voyage par l’acheteur pour lui permettre de profiter des variations de prix d’un marché national à l’autre. • Elles sont généralement admises par la Commission si incluses dans des contrats ex ship (ou CIF). • Elles sont plus contestables dans les ventes FOB. Différentes variétés de PSC : • Raw PSC : dans ce cas le partage porte sur la différence entre d’une part le prix upstream entre le Vendeur et l’acheteur européen et d’autre part le prix obtenu par celui-ci lors de la revente dans un territoire autre que celui envisagé initialement. • Net PSC : le partage porte ici sur la différence (supposée positive) entre le profit aval attendu par l’acheteur pour la vente dans le territoire initial et le profit effectif obtenu en revendant le produit dans le nouveau territoire.

11. II.DROIT DE LA CONCURRENCE Commentaires : • les Raw PSC sont généralement considérées comme restrictives de concurrence, car susceptibles de réduire la marge de l’acheteur en cas de diversion. • Au contraire les Net PSC , laissant toujours subsister une marge pour l’acheteur ayant vendu dans le nouveau territoire ne restreignent pas la concurrence. c) Jurisprudence de la Commission européenne en matière de restrictions territoriales • la Commission a mené des enquêtes sur des contrats de fourniture de gaz en provenance d’Algérie (Sonatrach) de Russie (Gazprom) du Nigeria (NLNG) et d’autres Etats producteurs non–membres de l’UE. • des compromis ( sans sanctions financières) ont pu être trouvés dans les cas énoncés ci-dessus, les sociétés incriminées amendant leurs contrats en cours et s’engageant à conclure de nouveaux contrats sans restrictions territoriales.

12. II.DROIT DE LA CONCURRENCE d) Les contrats à long terme • Ces contrats , plus spécialement les contrats de fourniture , jouent un rôle important dans l’approvisionnement en gaz de l’UE (sécurité d’approvisionnement) et leur conclusion constitue souvent la condition sine qua non des investissements des compagnies internationales dans les pays producteurs ( ex. Nigéria , Angola, Qatar, Yemen , Amérique du Sud ). • Le problème tient au fait que certaines de leurs clauses se trouvent parfois en contradiction avec les dispositions de l’article 101( restrictions de concurrence) ou 102( abus de position dominante – voir infra). Conditions d’existence d’une infraction aux articles 101 et/ou 102 • Parts de marché combinées des parties sur les marchés en cause supérieures à 15%. • Fraction importante du marché concernée par le contrat à long terme litigieux. L’infraction est généralement le résultat • de restrictions en volumes. • d’une durée du contrat excessive.

13. II.DROIT DE LA CONCURRENCE 4. Règles de procédure a) Procédure préalable • Saisine de la Commission par toute personne physique ou morale ayant un intérêt légitime. • La Commission est juge de l’opportunité des poursuites ; importance de la notion d’intérêt communautaire aux contours assez flous. • Si la Commission n’entend pas donner suite à une plainte, elle adresse une lettre de rejet motivée au plaignant. • Possibilité pour la Commission de procéder à des investigations préalables (demandes de renseignements ou vérifications sur place). • Protection des droits de la défense : pas d’accès de la Commission aux consultations d’avocats mais aux notes des juristes d’entreprises. ; interdiction de l’ » auto –incrimination ». • Si les investigations conduisent la Commission à supposer l’existence d’une infraction, elle ouvre la procédure.

14. II. DROIT DE LA CONCURRENCE b) Procédure administrative • Envoi par la Commission aux entreprises incriminées de la Communication des griefs (sorte d’acte d’accusation). Non accessible, en principe, aux plaignants sauf sous une forme édulcorée. • Multiples échanges entre la Commission et les entreprises concernées. • Accès au dossier des entreprises poursuivies et, dans une certaine mesure des plaignants. • Auditions. c) Fin de la procédure : décision finale • Soit favorable aux entreprises poursuivies (absence d’infraction) soit défavorable (condamnation- cf. ci-après sanctions). • Décision adoptée par la Commission dans son ensemble, de manière collégiale. • Décision motivée. d) projets de réforme Préparation de projets de lignes directrices par la CE visant à améliorer la transparence de la procédure , celle des Hearing Officers et les critères à respecter en matière de preuves économiques.

15. II. DROIT DE LA CONCURRENCE 5. Sanctions et recours a) sanctions civiles et amendes : • Montant maximal : 10% du Chiffre d’affaires de chaque entreprise ; depuis une nouvelle Communication de la Commission intervenue en juin 2006 , l’effet dissuasif des amendes a encore été renforcé : le montant de l’amende peut aller , dans la limite des 10% précités , jusqu’à 30% de ventes annuelles concernées par l’infraction , multiplié par le nombre d’années de sa durée ; de plus une fraction de l’amende appelée « droit d’entrée »  peut être perçue , quelle que soit la durée de l’infraction ; enfin des amendes pus élevées seront infligées en cas de récidive. A noter la croissance constante du montant des amendes prononcées par la CE ( 1 milliard d’euros contre Intel en 2009 ; 500 millions euros contre GDFSuez également en 2009) • Annonce par la Commission dans un Livre Blanc(Avril 2008 suivi d’un projet de directive en Mars dernier)de mesures visant à faciliter les actions civiles en dommages –intérêts pour violation du droit de la concurrence (compensation intégrale , acheteurs directs et indirects ,faute présumée etc.. • Exonérations possibles pour ceux qui dénoncent les ententes (procédure dénommée « programme de clémence » ; il peut s’agir d’exonération complète ou de réduction de peine selon la nature et la date de la dénonciation ; de nouvelles lignes directrices de la Commission ont été adoptées fin 2006).

16. II. DROIT DE LA CONCURRENCE • La Commission a adopté en 2008 une nouvelle réglementation prévoyant la possibilité pour les parties de transiger en cours de procédure , moyennant le versement d’une amende par la partie incriminée ; en contrepartie , la Commission cesserait les poursuites . b) Recours Recours possible contre les décisions de la Commission Européenne devant le Tribunal de Première Instance • En annulation pour les décisions d’infraction aux articles 101 et 102. • En pleine juridiction contre les condamnations à astreintes ou amendes. • En carence : si la Commission a omis de statuer alors qu’elle était tenue de le faire. 6. Exceptions au régime normal des ententes : Exemptions • Exemptions individuelles : accordées au cas par cas par la Commission sur la base de conditions figurant dans l’article 101.3. • Exemptions par catégories : applicables à priori à certaines catégories d’accords verticaux ou horizontaux.

17. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) B - LES ABUS DE POSITION DOMINANTE – ARTICLE 102 DU TRAITE 1. Existence préalable d’une position dominante... • Formes variées (individuelles, collectives...) • Caractérisée par l’affaiblissement de la concurrence au profit d’un seul, puissance économique d’une entreprise lui donnant le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché. • Rôle essentiel pour les parts de marché, d’autres critères n’étant pas exclus (maîtrise technologique, capacité de production) • Ouverture d’un grand chantier de réformes sur cette question : Communication de la Commission en date du 3/12/08 par laquelle à la fois le contenu de la dominance (position sur le marché, expansion ou barrière ,pouvoir des acheteurs ) et le concept d’abus ( probabilité de la fermeture du marché par attitude anti concurrentielle) donnent lieu à une nouvelle approche. Possibilité également pour l’entreprise dominante de mettre en avant les effets bénéfiques de la dominance pour les consommateurs . 2. Présentant un caractère abusif • Liste d’abus fournis par l’article 102, du même type que pour les ententes (imposition des prix, limitation de la production, etc…) • Définition générale de l’abus fournie par la jurisprudence • Abus, notion objective. • Abus doit fausser la concurrence sur un marché donné, l’entreprise dominante adoptant un comportement anormal (par exemple, traitement discriminatoire des clients). 3. Procédure et Sanctions identiques à celles applicables en matière d’ententes. A noter le développement grandissant de la procédure d’engagements da le cas de l’APD ( ils ont permis à GDFS et RWE d’éviter des condamnations très importantes pour verrouillage du marché .

18. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) C - LES CONCENTRATIONS • Réglementation relativement récente(1989) dont la nécessité est apparue avec la survenance des « chocs pétroliers » • Régies actuellement par le Règlement 139/2004 de Janvier 2004 ( le Règlement) et ses textes d’application . 1. Domaine d’application Tous secteurs économiques, mais deux conditions préalables : a) Concentration au sens du Règlement : modification durable de la structure des entreprises concernées : • Fusion d’entreprises antérieurement indépendantes, soit : • création de nouvelle société, • absorption, • fusion de fait. • Concentration par acquisition du contrôle d’une ou plusieurs entreprises : • contrôle caractérisé par l’influence déterminante exercée par l’une des parties lui conférant le pouvoir de bloquer les décisions commandant la stratégie commerciale de l’entreprise ; • contrôle exclusif ou commun.

19. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) b) Concentration de dimension communautaire Elle suppose que : • Le chiffre d’affaires total réalisé par les entreprises concernées atteigne un montant supérieur à 5 Milliards d’euros ; • Le chiffre d’affaires réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées dépasse 250 Millions d’euros. Dimension communautaire non atteinte cependant si chacune des entreprises concernées réalise plus des 2/3 de son chiffre d’affaires total dans la Communauté à l’intérieur d’un seul Etat membre. Compétence exclusive de la Commission pour statuer sur les concentrations d’un montant supérieur aux seuils, les autorités nationales de concurrence statuant sur celles d’un montant inférieur. 2. Objet du contrôle • Il s’agit de savoir si la concentration va ou non restreindre de façon significative la concurrence, principalement par création ou le renforcement d’une position dominante. • Pour mener à bien cette mission, la Commission cherchera à déterminer le pouvoir de marché des entreprises concernées à partir de leurs parts de marché.

20. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) 3. Procédure du contrôle • Notification obligatoire préalable et conjointe par les parties de l’opération de concentration. • Suspension de l’opération de concentration : l’opération ne peut être exécutée, tant que non déclarée compatible avec le marché commun. • Examen de l’opération par la Commission, laquelle pourra aboutir aux conclusions suivantes : • l’opération ne rentre pas dans le champ d’application du Règlement, • l’opération est compatible avec le marché commun, • engagement de la procédure, si elle juge que l’opération soulève des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun.

21. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) 4. Les décisions rendues par la commission a l’issue du contrôle a) Autorisation de la concentration I - Régime général Dans ce cas, la Commission considère que l’opération est désormais compatible avec le marché commun, et l’autorise ; cette compatibilité peut s’expliquer de différentes manières : • dès le départ, l’opération ne présentait aucune anomalie ; • du fait des aménagements apportés par les parties à leur projet initial et des engagements pris par celles-ci (dans ce cas, la Commission assortira éventuellement sa décision de conditions et de charges de façon à garantir le respect des engagements souscrits par les parties). • Une nouvelle Communication de la Commission du 22/10/2008 met l’accent sur l’importance pour la Commission d’exercer un contrôle sur le respect des engagements II - Les spécificités des engagements dans le secteur énergétique Les engagements sont très utilisés par la Commission dans le domaine énergétique et contribuent souvent au succès des fusions. D’une façon générale, la Commission préfère les engagements dits « structurels » impliquant un transfert d’actifs aux engagements de comportement car les premiers permettent davantage que les seconds de rétablir la concurrence.

22. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (suite) Ce principe est également valable dans le domaine énergétique , la cession d’actifs constituant le remède de choix ; mais d’autres solutions (garantie d’accès non discriminatoire) sont parfois utilisées, par exemple dans le domaine de la prise de contrôle des infrastructures gazières. • Exemples de concentrations subordonnées à des cessions de participations (secteur électrique) • dans certains cas (cf. décision Verbund/Energie Allianz Affaire M.2974 du 11/06 /2003), il s’agit d’éviter que l’opération ne conduise à une trop grosse accumulation de parts de marché entre les parties ; la Commission exige alors que l’une des parties se dessaisisse de sa participation majoritaire dans une de ses filiales très active sur un des marchés objet de la concentration .

23. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) • dans d’autres (décision Veba/Viag, affaire M1673 du 13/06/2000), l’objectif est de rompre un lien avec un concurrent ; en l’espèce Veba et Viag d’une part, Rwe et Vew d’autre part procédaient à une concentration simultanée, à telle enseigne que les deux nouveaux groupes risquaient de contrôler à eux deux plus de 80% du marché allemand de la fourniture d’électricité à partir du réseau interconnecté ; cette situation était aggravée par les relations réciproques de participations entre les deux groupes fusionnés, d’où la nécessité pour la Commission de mettre un terme à ces relations par l’exigence de cession des participations détenues directement ou indirectement par Veba/Viag dans Rwe/Vew et réciproquement . • à noter que dans les deux exemples ci-dessus , les transferts d’actifs se sont accompagnés d’engagements complémentaires assurant leur exécution , tels que achats de fourniture d’électricité à l’acheteur de la société cédée.

24. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) • Concentrations soumises à des garanties d’accès L’accès à des capacités de production de courant La voie des cessions d’actifs ou de participations n’est pas toujours possible ; il faut alors trouver d’autres solutions ; ainsi dansl’affaire EDF/EnBW , ( M. 1853 du 7/02/2001), l’acquisition de la société EnBW par EDF était problématique car elle supprimait le seul concurrent potentiel sérieuxde celle-ci sur le marché français ; d’où l’obligation faite à EDF par la Commission, pendant une période de 5 ans postérieure à l’approbation de la concentration, de mettre sur le marché 6000 MW de capacités de production (sous forme de vente aux enchères), ayant pour objet de compenser la perte d’EnBW comme concurrent potentiel en permettant à des fournisseurs étrangers de devenir actifs sur le marché français. L’accès à des infrastructures de transport ou de stockage de gaz : Concentration Total/GDF (M.3410 du 8/10/2004) • dans certaines hypothèses une fusion peut avoir pour effet de créer des barrières à l’entrée d’un marché donné ; ces barrières peuvent notamment consister dans le contrôle exercé sur l’infrastructure par la nouvelle entité , d’où la solution de la garantie d’accès non discriminatoire imaginée par la Commission.

25. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) • ainsi, pour la Commission, la concentration Total/GDF consistant dans l’acquisition d’actifs gaziers (tuyaux et stockages) dans le Sud Ouest par Total à travers sa filiale GSO, renforçait sa position à la fois sur le marché de la fourniture aux clients éligibles , sur le marché du transport et du stockage de gaz et lui offrait la possibilité de limiter l’accès des tiers à ces infrastructures . • pour éliminer ces problèmes de concurrence, plusieurs engagements ont été souscrits par Total, notamment : • transfert automatique au nouveau fournisseur des capacités de transport et de stockage si un client change de fournisseur ; • insertion dans ses conditions commerciales de la clause « use it or lose it» visant à dissuader les opérateurs de réserver des capacités non utilisées par la suite; • publication des capacités disponibles de transport ou de stockage. • Autres types d’engagements Ils comprennent entre autres : • les terminaisons de contrats, pour éviter que la fusion ne renforce la position dominante d’une partie ; • garantie de tarifs et prix justes et non discriminatoires.

26. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) Malgré cette variété de possibilités , il arrive que la Commission juge insuffisantes les garanties proposées par les parties à la concentration. • tel a été le cas, en Décembre 2004 s’agissant de l’acquisition de GDP, opérateur dominant gazier au Portugal, par EDP, opérateur électrique dominant dans le même pays, et ENI la compagnie pétrolière italienne ; pour la Commission cette concentration soulevait de graves problèmes car elle renforçait la position dominante des entreprises concernées sur le marché portugais de l’électricité et du gaz et décourageait les nouveaux entrants éventuels ; elle exigeait donc des engagements de cette dernière pour l’autoriser. • cependant, les propositions d’ENI et EDP (par exemple moratoire concernant la construction de centrales électriques au gaz, cession de la participation d’ EDP dans le distributeur d’électricité Tejo Energia) ne lui parurent pas suffisantes et elle refusa la concentration .

27. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (suite) • Commentaires Ces développements sur les engagements en matière de concentration ajoutés à ceux mis en avant plus haut à propos des ententes (cf. I/A/2/c.) permettent de comprendre leur rôle essentiel dans le domaine du droit de l’énergie, en ce qu’ils constituent (et parmi eux principalement les engagements de cession d’actifs) une incitation puissante pour les entreprises à participer au mouvement de libéralisation du marché (cf. III de cette présentation) malgré ses imperfections. Toutefois, comme en matière d’ententes, leur avenir demeure incertain même si les raisons de cette incertitude ne sont pas identiques dans les deux cas: • s’agissant des ententes et positions dominantes, le frein au développement s’explique surtout par des considérations formelles (réglementation spécifique depuis 2003) ; • au contraire concernant les concentrations, les considérations de fond l’emportent et, ainsi que l’on vient de le voir dans l’affaire EDP/GDP/ENI, la Commission se montre très réservée pour recourir aux remèdes dans les cas où les restrictions de concurrence suscitées par l’opération sont importantes.

28. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) b) Interdiction de la concentration • Si au plus tard 4 mois après l’engagement de la procédure, la Commission estime que l’opération restreint la concurrence de façon significative, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, elle prend une décision d’interdiction ; ces décisions sont rares mais tendent à augmenter ces dernières années. Certaines d’entre elles ont cependant fait l’objet d’une annulation par le Tribunal de première instance (TPI) . 5- Les recours contre la décision rendue par la Commission Il s’agit des mêmes recours que ceux exercés devant le TPI en matière d’entente: a) Recours en annulationsusceptible d’être engagé par toute personne destinataire de la décision de la Commission directement ou individuellement concernée par elle. b) Recours de pleine juridictioncontre les décisions par lesquelles la Commission prononce des amendes ou des astreintes.

29. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) D – Aides d’Etat • Moyen d’intervention des Etats pour aider directement les entreprises ou secteurs économiques jugés par eux les plus utiles à la réalisation d’objectifs nationaux . • Aides discutables dans la perspective de la construction européenne d’où le principe général d’interdiction des aides d’Etat. 1. le principe : interdiction des aides d’ Etat (article 107.1 du Traité) Cette interdiction suppose deux conditions : a) l’existence d’une aide : notion très large englobant la très grande diversité des moyens à la disposition des pouvoirs publics , c’est à dire: • les subventions proprement dites , • les garanties • les prêts dont les intérêts sont pris en charge • les tarifs préférentiels • les régimes juridiques ou fiscaux dérogatoires . • Peu importe la forme de l’autorité publique accordant l’aide : Etat, région, entreprises publiques.

30. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) b) affectation des échanges entre Etats membres • Une aide qui n’aurait d’effet qu’interne et non pas à l’intérieur de la Communauté ne saurait être interdite. • Toutefois , l’interpénétration économique entre les Etats membres est telle qu’ une aide affecte presque toujours le commerce entre Etats membres 2. Les exceptions au principe d’interdiction (article 107.2 du Traité) a) aides exemptées de plein droit Elles comprennent trois catégories : • aides à caractère social destinées au consommateur • aides destinées à remédier aux calamités naturelles • aides destinées à remédier à la partition de l’Allemagne (intérêt désormais historique) b) aides susceptibles d’être considérées comme compatibles avec le Marché commun Dans ce cas, l’exemption suppose une décision préalable d’exemption de la Commission. • aides aux régions défavorisées • aides destinées à promouvoir un projet européen important • aides sectorielles régionales ou générales

31. II. DROIT DE LA CONCURRENCE (SUITE) 3. La procédure de contrôle (article 108) • compétence exclusive de la Commission pour apprécier la légalité des aides • la règle de notification des aides à la Commission , n’interdit pas aux entreprises tierces de « porter plainte  » devant elle. • la notification ne concerne que les aides nouvelles (à la différence des aides existantes). • la notification entraîne suspension de l’aide, sauf autorisation de la Commission. • la Commission doit ouvrir sans délai la procédure laquelle doit durer normalement au maximum 18 mois. ; durant cette période l’Etat membre et les entreprises bénéficiaires doivent avoir été mis en demeure de fournir leurs explications. • les décisions peuvent soit interdire l’aide, soit imposer son remboursement si elle a été imposée illégalement.

32. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) A – SITUATION AVANT L’ENTREE EN VIGUEUR DES MESURES • Avant les années 1980 , l’activité énergétique relevait dans la plupart des cas de monopoles d’Etat : par exemple en France , GDF disposait du monopole de vendre, transporter, importer, exporter le gaz et de construire les infrastructures correspondantes . • Pour combattre ces monopoles s’opposant à des principes de base , tels que la liberté de circulation des produits ou des personnes, ou la libre concurrence, la Commission Européenne décida alors de s’appuyer sur certains articles du Traité (notamment l’article 106(3). • Cette action de la Commission, malgré son rôle essentiel dans la promotion du processus de libéralisation, ne pouvait suffire, compte tenu du soutien insuffisant accordé par la Cour de justice à l’entreprise engagée par l’éxécutif bruxellois. • Les Etats membres persuadés, pour la plupart, que la création d’un véritable marché intérieur de l’énergie passait par l’ abolition des monopoles du gaz et de l’électricité négocièrent puis adoptèrent deux Directives essentielles : • la directive du 19/12/1996 concernant l’électricité ( remplacée le 26/06/2003 par une nouvelle directive ). • la directive du 22/06/1998 sur le gaz (remplacée également par une deuxième directive le 26/06/2003 ).

33. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) B- LES PRINCIPES DE BASE FIXES PAR LES DIRECTIVES POUR LE FONCTIONNEMENT DU MARCHE INTERIEUR DE L’ ENERGIE Il faut avoir en mémoire que dans ce domaine , la livraison du produit est liée étroitement au réseau de transport et que pour des raisons historiques ,tout au moins à la date de l’entrée en vigueur des nouvelles règles, tant l’électricité que le gaz étaient fournis par des entités intégrées propriétaires des unités de production, des infrastructures de transport et assurant la vente des produits. 1. Premier principe : Ouverture du marché Etant donné que les Etats avaient des positions différentes sur le degré d’ouverture du marché, il a fallu trouver un compromis  en fixant des pourcentages minimaux : • 1998: 25% • 2000: 30 % • 2003: 35% • 2004: tous les clients industriels et commerciaux • 2007: tous les clients

34. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) 2 . Deuxième principe : Accès des tiers au réseau (ATR) • Normalement, cette question ne devrait pas se poser puisque les directives donnent la possibilité aux nouveaux entrants sur le marché de construire un réseau parallèle à celui de l’opérateur historique en place ( Edf- Gdf en France) ; en fait cette possibilité est plus théorique que réelle car la plupart du temps cette construction n’est pas économiquement faisable. • Pour permettre à la concurrence de se dérouler correctement, il va être nécessaire de prévoir que les tiers seront en droit d’accéder aux réseaux des opérateurs sur une base non discriminatoire. • Les conditions d’accès se feront sur la base d’un tarif réglementé (et publié). • L’ATR concerne toutes les infrastructures (gazoducs, interconnexions, stockages, terminaux GNL). 3 . Troisième principe : la séparation des activités de transport des activités de fourniture (unbundling) Comme on vient de le dire les grandes compagnies gazières (ou électriques) souvent ex-monopoles sont intégrées verticalement et ont la plupart du temps intérêt au « statu quo » pour conserver leurs parts de marché très élevées ; leur incitation à favoriser l’accès des tiers au réseau qu’elle contrôle est donc faible ; et si elles le font, elles pratiqueront vraisemblablement des conditions dissuasives .

35. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) Cette situation ne peut être évitée que par le recours à l’ Unbundling , en séparant les activités «réseau» des activités « fourniture » .Il existe plusieurs niveaux d’Unbundling que l’on citera dans l’ordre croissant d’efficacité : • Séparation comptable : c’est le degré le moins élaboré de l’Unbundling ; il suffit de rédiger des comptes séparés pour le transport et la fourniture, mais cela n’interdit pas à un opérateur intégré de gérer globalement ses activités. • Unbundling de gestion : très proche du précédent, sauf qu’il implique une gestion du transport de gaz (ou de l’électricité) différente du reste des activités. • Séparation juridique : dans ce cas les activités réseau de l’opérateur vont donner lieu à la création d’une entité juridique spécifique , revêtue de la personnalité morale (forme plus élaborée et généralement plus réussie de l’unbundling de gestion). • Séparation de la propriété : il s’agit de la seule voie véritablement fidèle à l’objectif recherché puisque dans ce cas, il est imposé à l’opérateur intégré de vendre ses actifs transport à une entité qui n’exerce aucune activité dans la production ou la vente de gaz (ou d’ électricité ). • A ce jour, la séparation de propriété reste encore peu développée ; par contre les autres types d’ unbundling se développent dans les Etats membres, les lois nationales de transposition prescrivant leur instauration ( ex : en France GDF Négoce et GDF Transport).

36. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) 4 . Quatrième principe : la mise en place de régulateurs nationaux indépendants Il ne suffit pas de prévoir des règles, telles que l’accès des tiers au réseau : il faut encore s’assurer de leur application ; d’où la création des régulateurs ( en France, la Commission de Régulation de l’Energie, au Royaume-Uni, l’OFGEM). Les principales fonctions du Régulateur sont les suivantes : • Poursuite des actions de discrimination. • Le risque de voir ces actions persister se maintiendra tant que l’ unbundling ne dépassera pas le stade primaire (comptable ou de gestion) ; il est donc essentiel qu’une autorité soit en mesure de vérifier les conditions d’accès pratiquées par un opérateur pour vérifier leur nature non-discriminatoire . • Lutte contre les prix élevés. • L’ électricité et le gaz ne sont pas des produits faciles à remplacer ; ils sont peu « substituables » : de ce fait, la variation des prix a un effet limité sur leur demande ; l’opérateur de réseau va donc se voir encouragé dans la pratique de tarifs élevés de transport ; ce contexte justifie par conséquent la mission de surveillance des prix confiée au régulateur. 5 . Cinquième principe : respect d’obligations de service public Etant donné que le marché n’assure pas l’alimentation en courant ou en gaz de tous les consommateurs, certaines règles ( prix raisonnables, services développés) obligatoires pour les opérateurs sont prévues par les Directives pour éviter de trop grands déséquilibres entre les diverses catégories d’acheteurs .

37. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) C - LES DEROGATIONS AUX PRINCIPES   Les principes énoncés ci-dessus par leur généralité peuvent heurter les conditions particulières géographiques ou autres, prévalant dans certains Etats ; ils peuvent aussi dissuader certains investisseurs de financer certaines installations (interconnecteurs d’électricité, unités de regazéification de Gaz Naturel Liquéfié (GNL) stratégiques pour le développement et l’ouverture du marché de l’énergie. On peut donc distinguer deux catégories de dérogations aux principes de base  : • Les unes visent les marchés isolés, ou émergents, et n’appellent pas de développements particuliers. • Les autres, concernent les nouvelles infrastructures. S’agissant de ces dernières, il importe de garder à l’esprit que l’investisseur affectant ses fonds à la construction d’une installation de GNL aura comme souci essentiel sa rentabilité ; de ce point de vue, le principe de l’accès des tiers au réseau (incluant les unités de GNL) peut constituer un frein puissant à l’investissement puisque toute capacité disponible devra être attribuée à de façon non discriminatoire à toute partie intéressée, sans garantie d’accès pour l’exploitant de l’installation.

38. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) Il reste que, vu l’importance du respect des principes ci-dessus pour l’avènement du marché unique, l’octroi des exemptions est soumis par les Directives Gaz et Electricité à des conditions restrictives que l’on peut résumer ainsi pour le gaz (article 22 (1) de la Directive : • L’investissement doit accroître (i) la concurrence dans le domaine de la fourniture de gaz (ii) ainsi que la sécurité d’approvisionnement . • Le niveau de risque attaché à l’investissement est tel que celui-ci n’aurait pas été engagé sans l’octroi de l’exemption . • L’exemption ne doit pas porter atteinte à la concurrence ou au fonctionnement du marché intérieur . • Les réglementations nationales de transposition prévoient en outre une durée maximale d’exemption et précisent également si l’exemption est partielle ou totale ( % de la capacité concerné). Des dispositions identiques existent pour l’électricité. On notera que le Régulateur de chaque Etat membre ( la CRE en France , l’OFGEM en Angleterre) est compétent, sous le contrôle de la Commission européenne, pour apprécier si les conditions de l’exemption sont réunies : certaines constructions d’unités de GNL ont ainsi fait l’objet d’autorisations de la part de l’OFGEM.

39. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) D- COMMENTAIRES ET CONCLUSIONS 1. Les Directives européennes ont incontestablement permis au marché du gaz et de l’électricité de s’ouvrir à la concurrence et ce surtout depuis l’adoption des « deuxièmes directives » de Juin 2003 ; elles ont par la même contribué à la disparition des monopoles ( tout au moins de droit ) ; ainsi est-ce le cas pour EDF /GDF en France, SNAM/ ENEL en Italie, ou Distrigaz en Belgique . • Ces textes de base ont été complétés récemment par des Règlements du Conseil des Ministres de 2003 pour l’électricité et de 2005 pour le gaz, traitant d’aspects essentiels non visés par les Directives tels que la répartition des capacités disponibles ou les problèmes de congestion . 2. Pour autant l’évolution est loin d’être achevée : D’abord l’ouverture du marché, objectif premier des Directives, est encore imparfaite et les anciens monopoles disposent encore de parts de marché impressionnantes qu’il s’agisse du gaz ou de l’électricité ; cette situation préoccupe la Commission à un degré tel qu’elle a décidé d’engager en 2005 une enquête sectorielle visant l’énergie ; celle-ci s’est matérialisée par l’envoi de questionnaires aux opérateurs afin de clarifier les raisons des insuffisances ; les résultats de cette enquête ont été publiés le 10/01/2007 et concluent à la nécessité de nouvelles mesures pour ouvrir le marché , entre autres l’application du droit de la concurrence , la séparation de propriété des réseaux des activités de fourniture , le renforcement des pouvoirs des régulateurs nationaux et de leur coordination:

40. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) D’où l ’adoption le 13/07/2009 de la 3e directive gaz du Conseil et du Parlement insistant particulièrement sur: • le passage à la séparation des activités de réseau des autres activités, • Le renforcement des pouvoirs des régulateurs nationaux et la création d’une Agence européenne en vue d’une coopération accrue des dits Régulateurs, • Une collaboration accrue entre les gestionnaires de réseaux de transport et une amélioration du fonctionnement du marché intérieur . • Ces textes sont en cours de transposition dans les Etats membres dans lesquels ils seront applicables , pour la plupart de leurs dispositions au plus tard le 3/03/2011. Ensuite la baisse des prix, tout au moins pour le gaz, qui devait résulter logiquement de l’ouverture du marché, a tendance à se faire attendre et ceci tient notamment au fait d’une liquidité insuffisante de celui-ci et à la persistance de contrats à long terme dont les prix sont la plupart du temps indexés sur ceux du pétrole particulièrement élevés durant la période actuelle.. Enfin, l’accès des tiers au réseau ( y compris l’accès aux stockages pour le gaz), autre pierre angulaire de la libéralisation donne lieu à beaucoup de litiges de la part des expéditeurs qui s’estiment victimes de la part des gestionnaires d’infrastructures soit de refus d’accès purs et simples, soit de traitements discriminatoires la plupart du temps au regard des tarifs de transport ( ou de stockage )... A ce propos , il faut signaler l’adoption par le Conseil le 13/07/2009 d’ un nouveau Règlement se substituant au texte de 2005 sur la répartition des capacités disponibles de transport et de stockage ainsi que sur les règles de congestion.

41. III - LES MESURES SPECIFIQUES VISANT A PROMOUVOIR LA LIBERALISATION DU MARCHE DE L’ENERGIE (SUITE) Ces différents ont parfois pris une tournure contentieuse devant la Commission Européenne ( voir par exemple le recours de la société américaine Marathon contre divers gestionnaires européens GDF, Ruhrgas, Gasunie etc.). CONCLUSION : Cette rapide présentation ne permettait pas de traiter en détail les points évoqués plus haut lesquels mériteraient des développements importants ; elle avait pour simple but de sensibiliser les élèves de cette école aux difficultés rencontrées dans le processus de libéralisation de l’énergie ; ceci étant rappelé, celles-ci ne doivent pas faire oublier les progrès considérables réalisés en quelques années, et l’ instauration prochaine d’un véritable marché intérieur de l’énergie. demeure à l’ordre du jour.