SIGILO FISCAL, LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E TRIBUTOS MUNICIPAIS

1. SIGILO FISCAL, LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E TRIBUTOS MUNICIPAIS Wagner Alexandre Damazio de Freitas wafreitas@prefeitura.sp.gov.br 18 de setembro de 2014

2. OBJETIVOS Demonstrar que a Lei de Acesso à Informação (LAI) não derrogou o Sigilo Fiscal previsto no Código Tributário Nacional (CTN) Compreender o Sigilo Fiscal e suas exceções previstas nos artigos 198 e 199 do CTN (requisitos) Avaliar casos concretos

3. ROTEIRO • Analisar o tema: • no plano constitucional (privacidade e publicidade); • no plano legal (em especial no CTN e na LAI); • Ver exemplos e jurisprudência

4. VALORAÇÃO A privacidade tem valor igual para cada indivíduo ou é variável?

5. VALORAÇÃO Como se chama a falta de justiça? E o excesso de justiça?

6. VALORAÇÃO Quem poderá definir o que pode ser divulgado e o que não pode?

7. VALORAÇÃO Em abstrato: Em concreto: Poder Legislativo Poder Judiciário

8. PRIVACIDADE CRFB, inciso X do art. 5°: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação "Com relação a essa necessidade de proteção à privacidade humana, não podemos deixar de considerar que as informações fiscais e bancárias, sejam as constantes nas próprias instituições financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos congêneres do poder Público, constituem parte da vida privada da pessoa física ou jurídica.”(MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.p. 163)

9. PUBLICIDADE CRFB, inciso XXXIII do art. 5°: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado

10. PUBLICIDADE CRFB, inciso II do §3° do art. 37: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (...) II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII.

11. PUBLICIDADE CRFB, §2° do art. 216: Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...) §2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

12. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA CRFB, §1° do art. 145: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

13. LAI • Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (LAI) • Principais tópicos: • Aplica-se à União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 1°); • Publicidade como preceito geral e sigilo como exceção (art. 3°, I); • Divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações (art. 3°, II); • Informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado (art. 4°, III);

14. LAI • Informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável (art. 4°, IV); • Proteção da informação sigilosa e da informação pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade, integridade e eventual restrição de acesso (art. 6°, III); • Quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo (art. 7°, §2°); • São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público (art. 10, §3°);

15. LAI • Serviço de Informação ao Cidadão (e-sic) – Prazo: 20 dias, prorrogável por mais 10 dias (art. 11); • Prazo para recurso – 10 dias; Resposta – 5 dias (art. 15); • O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22); • Graus e Prazos de sigilo – ultrassecreto: 25 anos; secreto: 15 anos; e reservado: 5 anos (arts. 24 e 25);

16. LAI • O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais (art. 31); • Informações pessoais terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção (art. 31, §1°); • Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido (art. 31, §2°);

17. LAI • Cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, em legislação própria, obedecidas as normas gerais estabelecidas nesta Lei, definir regras específicas (art. 45); • Conclusão quanto à LAI: reforçou a premissa de que a regra para a Administração Pública é a publicidade de informações coletivas e gerais, devendo ser preservado o sigilo de determinadas informações relacionadas à intimidade e à privacidade dos particulares, bem como àquelas imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado • Município de São Paulo: Decreto Municipal nº 53.623, de 12 de dezembro de 2012, aletrado pelo Decreto Municipal nº 54.779, de 22 de janeiro de 2014 .

18. SIGILO FISCAL CTN, art. 198 (após LC 104/2001): Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 

19. SIGILO FISCAL CTN, art. 198 (após LC 104/2001): § 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça;  II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa.

20. SIGILO FISCAL • Requisitos cumulativos: • que a solicitação atenda ao interesse da Administração Pública (interesse público); • que a transferência decorra de solicitação da autoridade administrativa responsável pela condução do processo administrativo; • que seja comprovada a instauração regular prévia de processo administrativo no órgão ou na entidade solicitante; • que o processo administrativo instaurado tenha o objetivo de investigar, por prática de infração administrativa, especificamente o sujeito passivo a quem se refere a informação acobertada pelo Sigilo Fiscal.

21. SIGILO FISCAL § 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo.  § 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a:  I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública;  III – parcelamento ou moratória. 

22. SIGILO FISCAL CTN, art. 199 (após LC 104/2001): A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos.

23. EXEMPLOS Ministério Público STJ, HC 160.646/SP, 01/09/2011 "HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO FISCAL REALIZADA DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REQUISIÇÃO DE CÓPIAS DE DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA. DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Considerando o artigo 129, inciso VI, da Constituição Federal, e o artigo 8º, incisos II, IV e § 2º, da Lei Complementar 75/1993, há quem sustente ser possível ao Ministério Público requerer, diretamente, sem prévia autorização judicial, a quebra de sigilo bancário ou fiscal.

24. EXEMPLOS 2. No entanto, numa interpretação consentânea com o Estado Democrático de Direito, esta concepção não se mostra a mais acertada, uma vez que o Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial, ou seja, não possui a necessária isenção para decidir sobre a imprescindibilidade ou não da medida que excepciona os sigilos fiscal e bancário.

25. EXEMPLOS 3. A mesma Lei Complementar 75/1993 - apontada por alguns como a fonte da legitimação para a requisição direta pelo Ministério Público de informações contidas na esfera de privacidade dos cidadãos - dispõe, na alínea "a" do inciso XVIII do artigo 6º, competir ao órgão ministerial representar pela quebra do sigilo de dados. 4. O sigilo fiscal se insere no direito à privacidade protegido constitucionalmente nos incisos X e XII do artigo 5º da Carta Federal, cuja quebra configura restrição a uma liberdade pública, razão pela qual, para que se mostre legítima, se exige a demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundados e excepcionais motivos que justifiquem a sua adoção. (...)

26. EXEMPLOS 7. Ordem concedida para determinar o desentranhamento das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo Ministério Público sem autorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais outros elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida".

27. EXEMPLOS Órgão de Controle Interno Lei Federal nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) Defensoria Pública Polícia Judiciária (Polícia Federal e Polícia Civil) Tribunal de Contas

28. EXEMPLOS Pagamentos ou Débitos de Tributos Municipais, individualmente considerados (informações não agregadas) Bancos de Dados versus Informações Cadastrais Nota Fiscal de Serviço – Eletrônica ou em papel (informações não agregadas) Comissão Parlamentar de Inquérito versus Membros do Legislativo

29. CONCLUSÃO A Lei de Acesso à Informação (LAI) não derrogou o Sigilo Fiscal previsto no Código Tributário Nacional (CTN) O Interesse Público é condição necessária, mas não suficiente para aplicação do inciso II, do §1°, do artigo 198 do CTN Novas exceções ao Sigilo Fiscal devem ser incluídas pelo Poder Legislativo

30. MUITO OBRIGADO! Wagner Alexandre Damazio de Freitas wafreitas@prefeitura.sp.gov.br 18 de setembro de 2014