Rédaction et négociation de contrats d’affaires - Contrats électroniques

1. Rédaction et négociation de contrats d’affaires- Contrats électroniques Charles Morgan Les 22-23 mai 2007 Federated Press

2. Présentation Les pièges de la formation du contrat sur Internet Les amendements récents à la Loi sur la protection du consommateur Les amendements récents à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé

3. Les pièges de la formation du contrat sur Internet

4. A. Contexte • Distribution massive de produits et services sur Internet • Volonté politique de faciliter le commerce électronique • Équilibre: protection des consommateurs / efficacité

5. Décision Rudder v. Microsoft • Ontario Superior Court, [1999] C.J. No. 3778 • Recours collectif contre Microsoft (service MSN): 75 000 000 $ • Contrat (« Membership Agreement ») contenait clause de sélection de forum (King County, Washington) • Recours rejeté par manque de juridiction

6. Décision Rudder v. Microsoft (Suite) • Contrat opposable formé lorsque les « membres » ont cliqué sur l’icône « I agree » • Plaignants ont dit qu’ils n’avaient lu que certaines clauses du contrat: ne sont pas liés par les autres clauses • Arguments rejetés

7. Décision Aspencerl.com v. Paysystèmes • C.Q., 31 janvier 2005 • Contrat d’hébergement de site web • Contrat sur papier, amendé (insertion d’une clause d’arbitrage par voie électronique affichée sur le site web) : « Your continued use of my Paysystems Services is subject to the current version of the MyPaysystems Agreement. This agreement was last updated December 18, 2003. Please click here to review. »

8. Décision Aspencerl.com v. Paysystèmes (Suite) • Consentement tacite, vu l’utilisation continue du site? • Doctrine citée: « On estime que, sauf exception, les contrats informatiques ne requièrent pas normalement le respect d’exigences autres que celles habituellement demandées, de la signature … » • Juge: « Il semble donc nécessaire … d’exiger une preuve plus valable d’acceptation d’un contrat informatique qu’un simple « clic ».

9. Décision Aspencerl.com v. Paysystèmes (Suite) • Il importe donc que la procédure utilisée … soit telle que l’acceptation de l’acheteur, ou l’hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque, non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite • Suggestion: pour former un contrat opposable sur Internet, un consentement tacite n’est pas suffisant, il faut plus qu’un « simple clic », il faut peut-être une signature • Décision: bien fondée?

10. B. Principe de neutralité technologique • Volonté politique de promouvoir le commerce électronique • Loi uniforme sur le commerce électronique (conférence pour l’harmonisation des lois au Canada) • Loi concernant le cadre juridique des technologies d’information (2001) • Objet: « Assurer l’équivalence fonctionnelle des documents et leur valeur juridique, quels que soient les supports des documents … » • S. 5 « La valeur juridique d’un document, notamment le fait qu’il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n’est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu’un support ou une technologie spécifique a été choisi. »

11. C. Offre et acceptation électroniques • Art. 1385 CCQ Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle. • Art. 1386 CCQ L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

12. C. Offre et acceptation électroniques (Suite) • Art. 1394 CCQ Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. • Art. 1387 CCQ Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.

13. D. Consentement tacite • Gestion Infopharm Inc. c. BCE Emergis, J.Q. No. 1105 (C.S.): “Emergis n’a posé aucun geste positif qui aurait pu permettre à Infopharm de considérer le projet P-2 comme étant accepté. Il est vrai que l’acquiescement peut être tacite mais il doit être sans équivoque, c’est-à-dire que l’intention d’acquiescer ou de renoncer doit être démontrée ou claire. »

14. D. Consentement tacite (Suite) • L. Bucci: Estimation Inc., (2001) 11 J Can 14469 (C.Q.) « L’acceptation est tacite lorsqu’il appert des circonstances que la partie a voulu se prévaloir de l’offre. » « Le consentement implicite se constate par les faits et ne doit pas laisser aucun doute sur la volonté et la personne … » « Bien qu’il puisse être tacite et résulter des faits et gestes d’une partie, le consentement tacite à un contrat ne se présume pas. En cas de doute ce doute doit s’interpréter contre la formation du contrat. »

15. E. Formalités: un écrit, une signature, clauses standards • Règle générale: il n’y a pas de formalités exigées • Contrat peut être formé oralement ou par un serrement de mains • Exceptions: • un écrit exigé (p.ex. s.23 LPC) • une signature exigée (p.ex. s.27 LPC) • clauses standards exigées (p.ex. s.150 LPC)

16. F. Gestion des risques • « Contrat + clic forcé + ? » • « Contrat + clic forcé » • « Avis + sélection + clic forcé » • « Avis + clic forcé » • « Avis + clic passif » • «  Clic passif »

17. Les amendements récents à la Loi sur la protection du consommateur

18. A. Contexte • Le 14 décembre 2006, l’Assemblée nationale du Québec a adopté la Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et la Loi sur le recouvrement de certaines créances (« le projet de loi 48 ») • Première mise à jour importante de la Loi sur la protection du consommateur (LPC) du Québec depuis 1978, le projet de loi 48 touche un grand nombre d'entreprises diverses, particulièrement celles qui transigent avec les consommateurs sur Internet, par fax, par courriel ou par téléphone

19. B. Modifications clés • Clauses d’arbitrage prohibés • Modèle d’harmonisation des règles régissant les contrats de vente par Internet intégré • Services de télécommunications réglementés • Réparation des biens audiovisuels

20. C. Clauses d’arbitrage • Kanitz v. Rogers Cable Inc., Ont. S.C. (2002) • Dell Computer Corporation v. Union des consommateurs, Que. C.A. (2005) • Maintenant prohibées si elles empêchent l’accès aux tribunaux et aux actions en recours collectifs

21. D. Contrats à distance • Cinquième province à mettre en œuvre le Modèle d’harmonisation (Alberta, Manitoba, Nouvelle-Ecosse, Ontario, Québec) • Sur Internet, par courriel, par fax, par téléphone • Variations d’approche, mais principes de base semblables

22. E. Renseignements à communiquer • Commerçant tenu de transmettre certains renseignements au consommateur avant la conclusion d’un contrat à distance • présentés de manière évidente et intelligible et portés expressément à la connaissance du consommateur • le consommateur doit pouvoir « aisément […] conserver et […] imprimer » ces renseignements sur support papier • le commerçant doit transmettre au consommateur un exemplaire du contrat dans les 15 jours suivant sa conclusion

23. Renseignements à communiquer (Suite) • tous les noms qu’il utilise dans l’exploitation de son entreprise • son adresse, son numéro de téléphone, son numéro de télécopieur et son adresse de courrier électronique • une description détaillée de chaque bien ou service faisant l’objet du contrat, y compris ses caractéristiques et ses spécifications techniques • un état détaillé du prix de chaque bien ou service faisant l’objet du contrat

24. Renseignements à communiquer (Suite) • le total des sommes que le consommateur doit débourser en vertu du contrat, le nombre de versements, le tarif applicable pour l’utilisation d’un bien ou d’un service de même que les modalités de paiement • la devise dans laquelle les montants exigibles sont payables, lorsque cette devise est autre que canadienne • la date ou les délais d’exécution de son obligation principale • le cas échéant, le mode de livraison, le nom du transporteur et le lieu de livraison • le cas échéant, les conditions d’annulation, de résiliation, de retour, d’échange ou de remboursement • toutes les autres restrictions ou conditions applicables au contrat

25. F. Résolution du contrat • Si le commerçant n’a pas divulgué au consommateur tous les renseignements nécessaires et de la manière prescrite, le consommateur peut résoudre le contrat dans les sept jours suivant la réception de l’exemplaire du contrat • Si le consommateur n’a pas reçu le contrat, le délai de résolution est porté à 30 jours et il court à compter de la conclusion du contrat • Les règles en matière de résolution n’entreront en vigueur que le 15 décembre 2007 (ou date autrement fixée par législateur)

26. Les amendements récents à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé

27. A. Contexte législatif • Le USA Patriot Act • Édicté en 2001 • L’article 215 permet au FBI d’obtenir des RP: • Contenus dans des « tangible things » • Détenus par toute personne située aux États-Unis ou auxquels elle a directement accès • Obligation de ne pas divulguer l’existence de demandes de renseignements • Absence de responsabilité en cas de divulgation • Le Patriot Act et la protection des RP de citoyens québécois aux États-Unis • Le FBI peut mettre la main sur tout RP via l’obtention d’une ordonnance judiciaire • La protection des RP de citoyens québécois en territoire américain s’en trouve très affaiblie

28. Contexte législatif (Suite) • La réponse du législateur de la Colombie- Britannique • Modification de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (FIPPA) • Interdiction générale de transmission de RP par un organisme public à l’étranger sauf: • Consentement de l’individu concerné • Conservation ou accès depuis une autre juridiction à des fins de divulgation autorisées par la loi • Paiement effectué par ou à un organisme public (et autres procédures reliées)

29. Contexte législatif (Suite) • Au fédéral • Secteur privé: Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDÉ) • Secteur public: Loi sur la protection des renseignements personnels • Prévoit les modalités de la communication de RP détenus par une institution fédérale • Interdiction générale de communication sans le consentement de la personne concernée, sauf cas déterminés (art. 8)

30. Contexte législatif (Suite) • Au Québec • La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé • Article 17: rédaction proche de celle de l’article 70.1 (Secteur public) • Avant la communication à l’extérieur du Québec, obligation de prendre au préalable « tous les moyens raisonnables » pour s’assurer que: • Les RP ne sont pas utilisés à des fins non pertinentes à l’objet du dossier • Les RP ne sont pas communiqués à des tiers sans le consentement (sauf exception) • Les personnes concernées peuvent refuser l’utilisation de leurs RP à des fins de prospection commerciale ou philanthropique

31. Contexte législatif (Suite) • Au Québec • Dans le cas contraire, refus de communiquer/de confier à un tiers à l’extérieur du Québec la détention/l’utilisation de RP: « Si la personne qui exploite une entreprise estime que les renseignements visés au premier alinéa ne bénéficieront pas des conditions prévues aux paragraphes 1° et 2°, elle doit refuser de communiquer ces renseignements ou refuser de confier à une personne ou à un organisme à l’extérieur du Québec la tâche de les détenir, de les utiliser ou de les communiquer pour son compte. » • Paragraphe nouveau ajouté par le Projet de loi no 86 ayant adopté l’article 70.1 → Le législateur a donc uniformisé les lois publiques et privées en la matière

32. B. Comment se conformer à l’article 17 • Approche générale • C’est du cas par cas • Facteurs à prendre en compte: • Loi de la juridiction destinataire des RP • Entreprise / organisme recevant les RP • Type de RP concerné • Mécanisme contractuel mis en place entre l’organisme public québécois et l’entreprise/organisme à l’étranger

33. Comment se conformer à l’article 17(Suite) • Analyse de la loi • Vérifier les dispositions relatives à la nature des renseignements protégés • Vérifier les dispositions relatives au consentement • Vérifier les dispositions relatives à l’accès et la communication des renseignements

34. Comment se conformer à l’article 17 (Suite) • Fiabilité du destinataire des renseignements personnels • À qui sont transmis les renseignements personnels ? • Organisme public vs. entreprise privée • Mise en place de politique de protection de la vie privée • Moyens techniques mis en place pour assurer la sécurité des RP • Le destinataire a-t-il déjà fait l’objet de plaintes ? • Audit

35. Comment se conformer à l’article 17 (Suite) • Nature des renseignements personnels concernés • Renseignements personnels « sensibles » vs. les autres • Attention au USA Patriot Act: quels RP peuvent intéresser le FBI? • RP concernant personnes ayant origine ou contact avec l’« axe du mal » • Tout renseignement, de près ou de loin, ayant un lien potentiel avec le terrorisme (plans de métro, d’avion, fabrication de bombes, etc.)

36. Comment se conformer à l’article 17 (Suite) • Solutions techniques • Filtrer les RP devant être communiqués le plus possible: → Quels RP puis-je omettre de transmettre? • Rendre anonyme les RP communiqués à l’étranger dans la mesure du possible tout en évitant de transmettre des informations permettant de recouper les informations et obtenir un RP

37. Comment se conformer à l’article 17 (Suite) • Mécanismes contractuels • Entre l’organisme privé et le destinataire des RP • Engagement de confidentialité (inclus dans contrat de service ou entente séparée) • Obligation de rapporter les demandes de consultation des RP • Interdiction de divulguer des RP à des tiers sans le consentement préalable de l’organisme privé • Droit d’audit relatif à l’utilisation et au maintien de la confidentialité des RP • Pour les 3 derniers points, sous réserve des dispositions d’ordre public applicables (i.e. Patriot Act)

38. Comment se conformer à l’article 17 (Suite) • Obtenir le consentement de vos clients (solution de CIBC)

39. À retenir • Pour former un contrat sur Internet, il faut un consentement manifeste à des termes et conditions clairement présentées • On ne peut plus se servir de clauses d’arbitrage obligatoire dans un contrat avec un consommateur • Les contrats à distance sont sujets à plusieurs nouvelles formalités • Il faut faire très attention lorsque l’on transfère des renseignements personnels à l’extérieur de la province de Québec (particulièrement lors de transferts aux États-Unis)

40. Merci! Charles Morgan 514-397-4230 cmorgan@mccarthy.ca

41. Vancouver P.O. Box 10424, Pacific CentreSuite 1300, 777 Dunsmuir Street Vancouver (Colombie-Britannique) V7Y 1K2Tél. : 604-643-7100 Téléc. : 604-643-7900 Calgary Suite 3300, 421 – 7th Avenue SWCalgary (Alberta) T2P 4K9Tél. : 403-260-3500 Téléc. : 403-260-3501 Toronto Box 48, Suite 4700Toronto Dominion Bank TowerToronto (Ontario) M5K 1E6Tél. : 416-362-1812 Téléc. : 416-868-0673 Ottawa The ChambersSuite 1400, 40 Elgin StreetOttawa (Ontario) K1P 5K6Tél. : 613-238-2000 Téléc. : 613-563-9386 Montréal Bureau 25001000, rue De La Gauchetière OuestMontréal (Québec) H3B 0A2Tél. : 514-397-4100 Téléc. : 514-875-6246 Québec Le Complexe St-Amable1150, rue de Claire-Fontaine, 7e étageQuébec (Québec) G1R 5G4Tél. : 418-521-3000 Téléc. : 418-521-3099 United Kingdom & Europe 5 Old Bailey, 2e étageLondres, Angleterre EC4M 7BATél. : +44 (0)20 7489 5700 Téléc. : +44 (0)20 7489 5777