CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO

1. CURSO DE FILOSOFIA DO DIREITO DO DIREITO DIVINO AO CONTRATUALISMO (O Jusnaturalismo)

2. JUSNATURALISMO INATO E JUSNATURALISMO EMPÍRICO-SOCIAL Introdução: Roma Direito divino: Medievo Direito natural: Renascimento Jusnaturalismo: Iluminismo InatoJUSNATURALISMO Empírico-social Grócio Contratualismo :Hobbes, Locke, Rousseau Pufendorf Culturalismo: Miguel Reale

3. INTRODUÇÃO Império Romano: Império Romano (século III antes de Cristo até século IV depois de Cristo). Na Filosofia do Direito aparece o Romano Cícero, que veio de família abastada e teve contato com várias culturas. Pertence à Escola Filosófica do Estoicismo (visão generalista do direito, predominância da ação sobre o pensamento, opção pela ética). Império Romano Cícero Estoicismo Cícero foi filósofo e magistrado ( no Império Romano chamava-se pretor). Participou ativamente na confecção do Código Romano e foi senador na República Romana. O Império Romano foi sempre uma luta entre o imperador Cézar (tirânico) e a República Democrática com Senadores. O Senado Romano era dividido em duas Câmaras: A alta; composta pelos lordes indicados pelas elites A baixa: composta de senadores indicados pelos plebeus. Problema: Usar a lei para criar o hábito da ética no convívio humano? “A ignorância que leva à injustiça” . ou “A não opção ética que leva à injustiça” ? Esta discussão permanece no Império Romano com uma agravante, um território dividido em províncias cada uma com um governador. Uniformidade é dada pela lei do Império.

4. Idade Média: Império Romano acaba; cada chefe tribal que conquistou o território o dividiu ainda mais, diante da antiga fragmentação provincial. Territorialmente extremamente dividido: o que garantia a união jurídica era a lei. Fim do Império Romano: fragmentação – feudos, neste contexto o que unifica? Quem surge é a Igreja Católica e o instrumento é o Direito Divino. A Igreja Católica elabora o seu próprio Código - “Direito Canônico” e existe até hoje porque o Vaticano é um Estado autônomo. O Código Divino surge como alternativa quando o Código Romano se perdeu na Idade Média; quer dizer que passou a ser por ele (Código Divino) que se fez a unificação política e filosófica da Idade Média. Santo Agostinho e São Tomás de Aquino Santo Agostinho: Século IV, criou a Patrística e a Escolástica Santo Agostinho está “protegido” no pensamento de Platão (alma, juízo do além, bem X mal). - Patrística: batizar o pagão, porque todo aquele que não está batizado “está no inferno”. A concepção preconiza batizar rapidamente para receber Deus, vem de Patre – “Pai” – Deus. Escolástica: escola, tem que estudar o texto divino e entender Sua obra, aceitando que ela é superior e mesmo para além de nossa compreensão. São Tomás de Aquino: Século XII com base em Aristóteles, os homens tem que fazer as leis e julgar e punir por elas mesmas. Você tem a liberdade e menos proteção, uma vez que existe o livre-arbítrio.

5. Direito Natural: O Direito Natural vem na seqüência, século XV e acaba com o Direito Canônico que houve em toda a Idade Média. A premissa do Direito Moderno “julgar e punir dentro da lei” decorre do Direito Natural (direito dos homens). Antes, no Direito Divino, regia-se pela interpretação que a Igreja fazia do texto bíblico, do jeito que lhe interessava também. Exemplo: a obra de Epicuro foi condenada; Materialismo Filosófico: quem lia era excomungado. O primeiro que lutou contra o Direito Divino foi o Direito Natural – Hugo Grócio. O Direito Natural é o Direito da condição humana que sai do homem e se traduz em leis formais ou não, mas deixa de lado o divino como parâmetro para julgar e punir aqui na Terra (temporalmente). O Brasil é um país laico, assim, pela Constituição Federal de 1988 não se mistura a Religião com o Direito. As pessoas continuam tendo a concepção divina do ser superior que dá o sentido de ética e de justiça na nossa consciência. Já para o direito o texto divino é menos importante, e interfere tão somente nos valores do julgador.

6. JUSNATURALISMO INATO Direito divino Direito Natural Direito Positivo JUSNATURALISMO INATO Grócio (século XVI) Reta-razão [1] Pufendorf (século XVIII) JUSNATURALISMO EMPÍRICO-SOCIAL Hobbes Locke Contratualistas (século XVIII) Rousseau [1]Reta-razão: simples racionalidade do homem. Nasceu homem já tem direitos: direitos da condição humana.

7. Hugo Grócio: final da Idade Média, século XVI, início do Renascimento é a oportunidade que Hugo Grócio tem de combater o Direito Divino. “Existem direitos que são percebidos obviamente como direitos próprios da condição humana.” Reta-razão: nasceu como homem já tem direitos. Assim: os direitos jusnaturalistas de Hugo Grócio vêm da própria condição do homem. Ele diz que os homens não são seres iguais a outros seres. Por ser um ser absolutamente diferenciado tem direito aos direitos da sua condição humana. Diz que não se trata de um Direito Divino nem de um Direito posto pelos homens a partir das suas condições sociais. Hugo Grócio diz que mesmo que Deus não existisse os Direitos da condição humana continuariam existindo. Ele não diz que Deus não exista, mas não interfere em tais direitos. A questão que está em jogo é o Poder Medieval. A igreja não aprecia isto, e questiona o que foi colocado no lugar ao retirar Deus do Direito. A resposta é o homem com base em um racionalismo puro, qualquer um pode perceber isto – a condição jurídica do homem como tal. Como se pode perceber, substitui-se em termos de Direito, Deus pela razão humana.

8. Pufendorf:após 200 anos aparece o referido autor, que escreve no iluminismo do século XVIII. Diante das Revoluções, industrialização, início do capitalismo e contratualismo, em vez de aderir a esta concepção o autor em tela volta atrás 200 anos e torna-se discípulo de Hugo Grócio. • Pufendorf é considerado “Pai do Direito Internacional Moderno”, ou seja, o seu fundador. Este título se deve ao acréscimo feito pelo autor ao que o seu antecessor havia dito, pois a tudo aquilo, agora acrescenta que o Direito da condição humana é universal e inalienável. • Pufendorf é importante porque se não fosse ele na época em que todos pretendem justificar o Estado Moderno, talvez hoje nós repudiássemos totalmente o Direito Natural, haja vista que se hoje nós já achamos que ele não vale nada diante do Direito do Estado, imagine sem a atuação de Pufendorf. • Além disso, Pufendorf é capaz de “apaziguar” a Igreja, ao dizer que a inteligência é que é Divina e não o Direito. Pela inteligência divina pode-se criar ciências naturais [1]. • Conseqüências para o Direito Positivo do Estado Moderno: • Limites – Que limites existiriam para o Estado moderno se não fosse a concepção de que o Direito Natural da condição humana caminha lado a lado com o Direito Positivo e lhe dá limites? Nenhum Direito Moderno pode “ignorar”, “passar sobre” o Direito Natural, porque se o fizer será repudiado. • O Direito Internacional “aniquila” a soberania dos Estados considerados individualmente para prevalecer a Confederação de Valores. • Tem que existir um valor além do direito particular de cada país. Exemplos.: • Tribunal de Haia: existe com base no Direito da condição humana. • Tribunal de Nuremberg: foi criado com base no Direito natural de respeito à condição humana. • Também para a Constituição Federal Brasileira de 1988 o direito à vida é soberano. Se for pedida a extradição de um estrangeiro, só poderá ser feito se houver a reciprocidade e também se o país não tiver pena perpétua e pena de morte, porque não é concedida a extradição se tiver tais penas. A reciprocidade não é só na troca de prisioneiro, mas também relativa à pena aplicável ao prisioneiro. • O Direito não é só a lei escrita e não pode passar sobre a dignidade humana. O Estado deve saber o que o povo pensa. O Direito do Estado não é absoluto, os homens têm direitos. [1]Não está escrito em lugar nenhum e pela matemática explicamos o Universo. Deus nos deu a razão e a inteligência para entendê-la. A inteligência é divina e não o direito.

9. CONTRATUALISTAS: • -Hobbes • -Locke • Rousseau • Os contratualistas partem da idéia que o Estado moderno [1] precisa de um contrato social para criar o Direito Positivo. • Na concepção dos contratualistas não existe a desconsideração do Direito Natural. Os contratualistas apenas dizem que o Direito Natural não é suficiente para sustentar o Poder do Estado Moderno e portanto os Direitos Naturais de Grócio e Pufendorf devem ser transformados em um Direito Positivo Moderno. • O Direito Natural não deixa de existir, mas ele não sustenta o Direito Positivo Moderno. Não devemos confundir com o Positivismo Jurídico que é outra coisa: direito positivo + positivismo (Comte). • Fazem uma construção bastante abstrata criando um “estado de natureza”. [2] • Os direitos naturais do estado de natureza não sustentam o Poder do Estado moderno, precisa criar o que sustente, o direito positivo. • Os autores discutem a legitimidade e as origens da legitimidade no Poder e no Estado. • A concepção de que o contrato social é o instrumento que capacita o Estado Moderno a ter o Poder, é uma idéia que sobrevive até os dias de hoje. • Existem pensadores da segunda metade do século XX que vão ressuscitar o contrato social, concepção abstrata em que todos deveriam ter direitos e deveres (John Rawls). • O direito à vida assegurado na Constituição Federal de 1988 é um direito natural da condição humana. • Os três autores dizem que é preciso escrever, porque se algum direito natural ficou sem estar escrito é um problema. • Não dizem que o Direito Natural não existe ou não está formalizado, mas esta concepção põe sempre uma dúvida no Direito Natural, para que, por exemplo, alguém seja julgado com base nele. • Sempre para o contratualismo o Direito Positivo deve estar escrito, só é legítimo e só vai ser base / suporte do direito se estiver escrito. Um grupo de nomes que estabeleça os direitos e deveres baseado em um contrato social. • Esta idéia é tão forte, que, há até hoje, autores na filosofia, dizendo que sem pacto social não há como sustentar nenhum direito. • Exemplo.: Orlando Gomes: “Nosso problema é falta de contrato social, o problema é que as elites é que fazem o Direito Civil, e está errado, pois não deve ter o pacto social só para as elites mas para toda a sociedade civil”. Ou seja, o pacto social só existe para as elites e tem que existir para todos. • O contrato social sempre consubstancia-se através de um pacto da sociedade que será legítimo se absorver as amplas camadas do povo.. [1]Estado no sentido político [2]“estado” no sentido de situação de..., situação social de natureza tal em que prevalecem os Direitos Naturais.

10. Hobbes: -Estado de natureza: “direitos ilimitados” “guerra” . Hobbes não diz que o Direito Natural não existe, mas sim, que existe, só que cria muitos problemas para a sociedade, porque nele o homem tem tantos direitos e tão ilimitados que ninguém consegue colocar limites, levando uns a entrarem em atrito com os outros - porque não conseguem colocar limites nestes direitos, daí subsistir a guerra. O pacto social coloca limites, mas por ele (pacto), se transfere toda a soberania para uma pessoa: o soberano. Não é só colocar limites em um papel, mas ao assinar este papel o povo deixa de ter soberania passando-a integralmente para um soberano. Hobbes dá origem a um Estado absoluto. Monarquia absoluta; traduzindo dá origem ao Estado Moderno, ditatorial, que não enxerga na sociedade civil a capacidade de colocar limites aos seus direitos. O cidadão transfere todo o seu poder para o Estado lhe dizer através das leis como ele deve agir com relação ao outro. No contexto do entendimento de Hobbes o sentido é que não conseguimos resolver nossas “lides” e por isto sempre temos que levar os problemas ao Estado. “Toda vez que a sociedade fugir ao Poder, o Poder lhe surgirá à porta”!

11. Locke: -Estado de natureza: “liberdade e igualdade” “paz e harmonia”. Locke é o “Pai do Liberalismo”. Segundo este contratualista o Direito deve estar no Estado mínimo; basta não alterar os Direitos Naturais no estado de natureza, pois são “sagrados”, ou seja, o importante é não modificar os direitos naturais. Dessa forma, ao fazer o Contrato, além de não mexer nos direitos da natureza, é necessário ainda garantir que referidos direitos possam permanecer no Estado Moderno. O liberalismo ao defender os direitos naturais diz que o contrato não muda isto. É natural que qualquer pacto limite direitos, mas deve pôr a salvo os direitos naturais. Defende-se que somos capazes de respeitar o semelhante e por isso não precisamos da ‘lei do Estado’ [1] para tal. Não precisa colocar moral e ética no texto da lei, porque é uma questão de educação e não da lei. Todo liberalismo é um Estado-mínimo (não intervencionista). Sociedade de livre mercado: “as pessoas quando nascem possuem propriedades e negociam as coisas que tem de forma livre e igual”. Locke diz que nascemos com as mesmas coisas para negociar!??? [1]Neste contexto Rui Barbosa dizia “pena do país e da nação que precisa escrever na lei coisas como estas”.

12. Rousseau: -Estado de natureza: “situação de desigualdade”. Rousseau diz que não temos coisas iguais, não nascemos com coisas iguais para negociar. O contrato social para Rousseau serve para tentar resgatar a igualdade que nós já não temos desde o estado de natureza. É necessário modificar os direitos naturais, porque em algum momento a servidão se instaurou na sociedade humana. Algumas comparações: Locke:faz-se um contrato social e não se mexe nos direitos naturais. Portanto o Estado Moderno é um Estado mínimo com uma lei pequena. Não reconhece que não nascemos iguais, com propriedades desiguais para negociar. Rousseau:Por quê tanta desigualdade no Estado Moderno? Resposta: Ou porque o contrato social é feito errado, ou o problema está no estado de natureza. Os homens no estado de natureza já são servis, há uma mentira no liberalismo de Locke. O contrato social deveria buscar a igualdade. O contrato social não é culpado pela desigualdade, mas a reforça. Revolução Francesa: Convenceram o povo para colocar a cabeça em jogo (com base na obra de Rousseau) e criar um Estado burguês. Ao final quem tinha poder continuava tendo poder; isto que Locke omitiu.