PACTOS PARASOCIALES

1. PACTOS PARASOCIALES DERECHO MERCANTIL. ESCOLA DE PRACTICA JURIDICA 2010. GRUP TARDA 1. PACTOS PARASOCIALES Y PROTOCOLO FAMILIAR Guión correspondiente a la clase del día 13 de octubre de 2010.

2. INDICE Índice • PRESENTACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES • 1.1. SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL (SA Y SL): ESTATUTOS • 1.2. CONTEXTUALIZACIÓN • 1.3. RAZÓN DE SER, DEFINICIÓN Y SUJETOS • 1.4. VALIDEZ • 1.5. LÍMITES • 1.6. EFICACIA y OPONIBILIDAD • 1.7. FORMA Y PUBLICIDAD • 1.8. DURACIÓN • 1.9. LEY APLICABLE • 2. FINALIDADES, OBJETIVOS Y CONTENIDO DE LOS PACTOS PARASOCIALES • 2.1. FINALIDAD • 2.2. OBJETIVO • 2.3. CONTENIDO • 2.4. DIVERSIDAD DE ACUERDOS EN UN PROYECTO EMPRESARIAL

3. 1. PRESENTACIÓN DE LOS PACTOS PARASOCIALES 1

4. 1.1. SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL (SA Y SL): ESTATUTOS • PACTO SOCIAL y ESTATUTOS. La finalidad de ambos es regular la organización y funcionamiento de la sociedad y regir la vida social. STS 25 mayo 1984. RDGRN 19 febrero 1998. • Ámbito Interno: Órganos de la sociedad. • Ámbito Externo: Relaciones con accionistas y terceros. • NATURALEZA JURÍDICA. Convencional o contractual: “Pacto Social”. • EFICACIA. ErgaOmnes: Sociedad, socios, Junta, Órgano Administración, terceros, etc. • CONTENIDO. Compatibilizar interés privado y público. • Mínimo por imperativo legal (TRLSC u otra normativa): Seguridad jurídica de los terceros y del tráfico, así como para proteger los derechos mínimos de un accionista. • Complementario y dispositivo. • AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD de los accionistas/socios: artículo 1.255 C.C. • - Contradiga los principiosconfiguradores de la sociedad. • - Se oponga a las leyes • - Nada tenga que ver con el funcionamiento y organización directa de la sociedad. Los Estatutos completan y concretan las disposiciones legales relativas a organización y funcionamiento. ¿Cuáles son esos principios? LÍMITES

5. 1.2. CONTEXTUALIZACIÓN La realidad empresarial comporta que la rigidez de las normas contraste con la flexibilidad de ésta. • PROYECTOS con distintas características, causas y fines: Rondas de financiación, especialidad del sector (fabricación, distribución, tecnología), rentabilidad, inversión conjunta en varias sociedades, grado de involucración distinto entre los accionistas/socios, activos esenciales para desarrollar el negocio, etc. • COMPLEJIDAD EN EL FUNCIONAMIENTO: Equilibrios en el control de la compañía más allá de lo que lo hace la ley (veto, mayorías, comités de seguimiento e información), vías de salida (opciones de venta-compra, venta grapada, venta conjunta, derechos de arrastre), soluciones a posibles situaciones de bloqueo, etc. • PERFIL de socios y accionistas susceptible de ser muy distinto: Accionista emprendedor, capital-riesgo, talento sin liquidez y viceversa, gestores, etc. • TIPO DE SOCIEDAD,SA. SL. Familiar (Protocolo). • ÁMBITO GEOGRÁFICO de la inversión: España-extranjero.

6. 1.3. RAZÓN DE SER, DEFINICIÓN y SUJETOS • La Escritura y los Estatutos no pueden incluir en muchos casos todos los pactos necesarios para regular la gran diversidad de materias afectadas en un proyecto empresarial y, en otros casos, es posible incluirlos pero no interesa hacerlo por motivos como: • Rigidez e imperatividad de la norma (TRLSC). • Confidencialidad. • Las formalidades que añade el RRM y la interpretación restrictiva de la DGRN. • Gran variedad de empresas que deben encajar en el tipo social (Familiar-Multinacional). • Es necesario trasladar a un documento separado todo aquello que no puede tener cabida en el pacto social a través de un documento privado de naturaleza contractual como es el “Pacto parasocial”. • Definición: se trata de un contrato que puede celebrarse entre todos o algunos de los socios y accionistas de la sociedad con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen. (SR. CÁNDIDO PAZ-ARES) • Naturaleza Jurídica: Atipicidad. Contrato de Sociedad. • Accesoriedad. Pacto de Accionistas accesorio al Pacto Social. ¿Es posible al contrario? • Sujetos: Los socios o accionistas, todos o algunos de ellos. • ¿Posibles terceros firmantes?: Sociedades del grupo, futuros socios, etc. • ¿La propia sociedad? Artículo 1257 del Código Civil: “(...) Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento ...”. Aconsejable en pactos atribución. Sociedad civil particular (1665 CC) Contrato Atípico

7. 1.4. VALIDEZ • Validez: ¿Puede concertarse legítimamente un Pacto de Accionistas o de Socios? Disposiciones legales: • Artículo 29 TRLSC: Se declara la ‘no oponibilidad’ de los pactos reservados entre socios a la sociedad. Reconocimiento de su validez y eficacia inter-partes. • Artículos 518 a 523 TRLSC: Se requiere la publicidad de los pactos parasociales, como “hechos relevantes”, para que éstos produzcan efecto alguno. • Artículo 5.1. (b), Real Decreto 1066/2007 de 27 de julio sobre el Régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores • Disposición Final 2ª, aptdo. 3º, de la Ley 7/2003, de 1 de abril de la Sociedad Limitada Nueva Empresa: Regulación de la publicidad de los protocolos familiares (pactos parasociales en empresas familiares). • Artículo 42.1 (c) del C. Com y 18 TRLSC: Control de la compañía cuando una sociedad, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, pueda disponer de la mayoría de los derechos de voto. • Los Pactos de Accionistas no se integran en el ordenamiento jurídico de la sociedad. Son relaciones obligatorias entre quienes los suscriben. Esto es, (i) no vinculan a los nuevos socios de la sociedad, ni a los que no hayan firmado tales pactos, (ii) no pueden hacerse valer frente a terceros y (iii) problemas con el ‘enforcement’ con el fin de sancionar su incumplimiento. • Ventajas de la suscripción de un Pacto de Accionistas: • Privacidad y confidencialidad por la no publicidad del/los acuerdo/s • La Sociedad queda al margen de los posibles conflictos que pudieran plantearse • Aplicabilidad del pacto entre algunos o todos los accionistas o socios

8. 1.5. LÍMITES • LÍMITES: Ley, moral y orden público. • Estos límites comprenden tanto los principios y requisitos generales de los contratos como los principios configuradores de la sociedad de capital (funcionamiento y organización). • Ejemplos de pactos cuya validez sería dudosa: • Regular el funcionamiento de la sociedad de tal forma que vacíe de contenido o competencias a los órganos decisorios de la sociedad. • Eliminación de los derechos mínimos que configuran el estatuto de socio (económicos, voto, información, etc.): “Excluir a uno o más socios de todas o parte de las ganancias o en las pérdidas”. 1661 CC. • Prohibir la facultad de un accionista de disponer de las acciones. Vinculación perpetua con la sociedad. • El pacto de Accionistas tiene validez en tanto en cuanto se limite a regular las relaciones entre accionistas y debe realizarse el análisis caso por caso. • No puede haber contradicción frontal entre Estatutos y Pacto de Accionistas ni la causa de éste puede ser la mera elusión del carácter imperativo de las normas que rigen las sociedad anónima y limitada. El cumplimiento del pacto parasocial no puede conllevar el incumplimiento del pacto social.

9. 1.6. EFICACIA y OPONIBILIDAD (i) • Eficacia y oponibilidad ‘Inter Partes’: Si un pacto entre Accionistas respeta dichos límites es válido, por lo que se convierte en “ley entre las partes” y será por tanto eficaz al poder exigir su cumplimiento conforme al derechos de obligaciones. Artículo 1091 del Código Civil. Principales soluciones que propone el derecho común o acciones de reclamación ‘inter partes’: • Acción de indemnización de daños y perjuicios: Dificultad de probar y cuantificar el daño ocasionado por la infracción de un pacto parasocial. Aconsejable establecer de antemano una liquidación abstracta del daño. Cláusula penal. • Acción de cumplimiento: En función de la naturaleza de la obligación de que se trate: dar, hacer y no hacer. • Acción de remoción: Interés de revocar (por parte del socio demandante) el acuerdo que se adoptó mediante el voto emitido por el socio incumplidor en violación del pacto o de volver a someter a la consideración de la Junta una propuesta de acuerdo no adoptado. Poco probable en la práctica. • Otros mecanismos: Cláusulas penales, atribuciones de calls o putsfrente al incumplidor, etc. • Eficacia y oponibilidad ‘ErgaOmnes’: El “enforcement” de los pactos parasociales. Diferencia esencial con los Estatutos. • Doctrina Tradicional: Es impensable que las partes de un contrato parasocial puedan conseguir su efectividad (enforcement) por un cauce societario. • Doctrina Moderna: El interés social es el interés común de todos los socios, con independencia de que el pacto sea estatutario o extraestatutario , pero de todos los socios. Su infracción es una forma de deslealtad hacia el interés común de todos los socios y, por ello, es contrario al interés social. En consecuencia, la mayoría que aprueba un acuerdo contrario a los compromisos parasociales está infringiendo flagrantemente su deber de lealtad hacia la minoría, pues el beneficio de unos con la vulneración del pacto unánime necesariamente comporta el perjuicio de los otros.

10. 1.6. EFICACIA y OPONIBILIDAD (ii) • STS 24 septiembre 1987 (Caso Hotel Atlantis Playa, S.A.) “ Impugnación de acuerdos sociales. Celebración de junta, negando la condición de socio a uno de ellos. Pacto ‘parasocial’ entre los dos socios de la sociedad sobre las acciones de uno de ellos, y sobre los derechos de voto asociados a éstas.” No oponibilidad frente a la sociedad pero pacto de eficacia inter-parte. • RDGRN 26 octubre 1989 (Caso Promociones Keops, S.A.). “… no debe reconocerse la validez de aquella actuación en la que no se compromete ningún derecho de terceros cuya protección reclamase su mantenimiento, pues no sólo es abusiva sino que además envuelve un incumplimiento contractual flagrante…”. Descartada la validez del acuerdo de la Junta Universal. • STS 26 febrero 1991 y 10 de febrero 1992 (Caso Munaka, S.A.). “… haciendo caso omiso de lo pactado en dicho documento privado, previa la debida convocatoria, la citada entidad mercantil celebra Junta General Extraordinaria…”. Adopción de acuerdos sociales en contravención a un documento privado suscrito por los 4 accionistas de la sociedad. Estimación de las demandas interpuestas por uno de los accionistas solicitando la nulidad de los acuerdos sociales. • STS 18 marzo 2002. • Jurisprudencia Reciente: ¿Qué criterio debe tenerse en cuenta en la actualidad? • STS 10/12/2008 y STS 6/03/2009 (dos sentencias). La doctrina que promueven es contraria a la aplicación del pacto parasocial en la esfera societaria. Indica un cambio de criterio sustantivo respecto a pronunciamientos anteriores. En estas sentencias el TS dice que la mera infracción del convenio o pacto parasocial de que se trate no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado. • INEFICACIA: El Pacto de Accionistas será ineficaz si se produce, • Contravención de norma imperativa. Ilicitud de la causa • Vicio en el consentimiento. Intimidación por coacción • Rescisión por fraude de acreedores • Incumplimiento, resolución. Obligaciones de hacer, no hacer y dar

11. 1.7. FORMA y PUBLICIDAD (i) • FORMA: • Sector mayoritario: Libertad de forma. Artículo 1278 del Código Civil: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en la que se haya celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”. • Sector minoritario: Escritura pública. Artículo 1230 del Código Civil: “Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero.” • Recomendable la elevación a público: Certeza de fecha y valor probatorio. • PUBLICIDAD: No son públicos ni es obligatoria su inscripción en registro público alguno, ni siquiera en el Registro Mercantil. • Excepciones: • SOCIEDADES COTIZADAS: Sí, sujetas a la Ley de Transparencia 26/2003 y a la obligación de publicidad subyacente del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. La celebración, prórroga o modificación de estos pactos deberá ser comunicada a la propia sociedad y a la CNMV, con carácter inmediato y publicados como ‘hecho relevante’ en la CNMV así como depositado en el correspondiente Registro Mercantil. • Ejemplos: Pacto de Accionistas de Iberia, Pacto de Accionistas de Cementos Molins, Fluidra, etc.

12. 1.7. FORMA y PUBLICIDAD (II) • REAL DECRETO 171/2007 de 9 de enero regulador de la publicidad de los protocolos familiares: • El principio general es que la publicidad de los Protocolos Familiares en el Registro Mercantil tendrá carácter voluntario: Mera constancia de su existencia, o bien, pudiendo depositarse todo el contenido del Protocolo o parte del mismo. • Será obligatorio inscribir en el Registro Mercantil aquellas cláusulas que puedan afectar a determinadas cuestiones (transmisión de las participaciones, establecimiento de cláusulas penales en cumplimiento de obligaciones pactadas, etc.). Esta obligación alcanzará a cualquier sociedad anónima o limitada, no sólo a aquellas que se vean afectadas por un Protocolo Familiar. En ningún caso podrá afectar a la organización de la sociedad según conste inscrita en el registro mercantil. El documento depositado deberá ser relevante sólo a efectos del buen gobierno de la sociedad familiar. El acceso al registro de los acuerdos que contiene el documento público siempre será obligatorio, pero no así la manifestación de que se adoptan en ejecución de un protocolo familiar. No se modifica con ello el título inscribible de determinados acuerdos sociales ni por supuesto el régimen de adopción de los acuerdos sociales especialmente en orden al régimen de mayorías legales o estatutarias de adopción de los mismos. • Modificación de los artículos 114.2 y 175.2, entre otros, del RRM. Obligación de inscribir las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas, los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa y las cláusulas de sometimiento a arbitraje.

13. 1.8. DURACIÓN • PACTOS DE DURACIÓN DETERMINADA: • Extinción por alcanzar el término pactado sin prórroga del mismo. • Por acaecer algún supuesto previsto por las partes que desencadene la resolución automática del Pacto de Accionistas. Normalmente por hechos que eliminan la causa que motivó concertar un pacto de Accionistas: • La resolución de un contrato esencial de la Compañía, ligado o no a alguno de los accionistas. • Dilución de porcentajes, normalmente cuando hay previstas rondas de financiación. • Por acuerdo mutuo entre las partes. • La resolución anticipada unilateral: Previsto por las partes (preaviso). • PACTOS DE DURACIÓN INDETERMINADA: No son válidos los pactos a perpetuidad. Facultad de denuncia o revocación unilateral sin necesidad de que concurra justa causa ni acuerdo de todas las partes, sin perjuicio de la obligación, en su caso, de indemnizar los perjuicios causados. • SAP de Ávila número 114/2003, de 5 de junio de 2003 Determinación de Call-Put Derechos de salida Determinación de Call-Put Derechos de salida Cláusulas Penales

14. 1.9. LEY APLICABLE (i) • ¿Aplicación del Reglamento ‘Roma I’ sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales vs Código Civil? • Reglamento 593/2008, de 17 de junio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I): • Artículo 1.- Ámbito de aplicación material • “1. El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes. • 2. Se excluirán del ámbito de aplicación: (…) f) las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, relativas a cuestiones como la constitución, mediante registro o de otro modo, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas, así como la responsabilidad personal de los socios y administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurídicas.” • Establece como regla general para determinar la ley aplicable en caso de conflicto, el de la libre elección, expresa o que resulte de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso (artículo 3). • Código civil: • Artículo 10.5 “Se aplicarán a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.”

15. 1.9. LEY APLICABLE (ii) PRINCIPIO GENERAL: Aplicación de la ley personal de la persona jurídica basada en la fuerza atractiva de su reglamentación hacia el campo del Derecho de sociedades. Necesidad de un examen pormenorizado, debiendo tomarse en consideración el grado de integración dentro del derecho societario, quedando integrados dentro del Derecho societario y por tanto excluidos del ámbito de la Convención los pactos que se sitúan en un máximo grado de incidencia sobre la vida social. EXCEPCIÓN: Parte separable de un Pacto de Accionistas puede someterse a otro derecho. CONVENIENCIA: Análisis caso por caso.

16. 2. FINALIDADES, OBJETIVOS Y CONTENIDO DE LOS PACTOS PARASOCIALES 1

17. 2.1. FINALIDAD • Finalidades Generales • Regular y organizar las condiciones de entrada de nuevos accionistas, así como en su caso, las condiciones de reestructuración de participaciones • Mantenimiento de acuerdos confidenciales entre socios (no publicidad en el Registro Mercantil) • Explotar sinergias para cooperación industrial / tecnológica / comercial • Reparto estratégico de la toma de decisiones dentro de la sociedad • Creación de Sindicatos de voto pre-determinado • Pactos sobre mecanismos de financiación • Creación de vínculos duraderos entre socios mayoritarios o minoritarios • Fijación de prestaciones específicas de los socios • Regulación de cuestiones no previstas en los estatutos

18. 2.2. OBJETIVO • Finalidades y Objetivos Específicos • Regulación estratégica de los derechos de voto en los órganos de gestión de la sociedad: Junta General y Consejo de Administración • Establecimiento de opciones de compra y venta • Regulación de entrada de terceros en el capital de la sociedad: derechos de adquisición preferente • Establecimiento de cláusulas de protección para los minoritarios y para los mayoritarios: tagalong y dragalong • Previsión de cláusulas de desbloqueo o de resolución • Designación de cargos de la compañía: Dirección financiera, general o Consejero Delegado • Regulación de las relaciones entre socios/accionistas y terceros • Cláusulas de no competencia entre socios o entre socios y la sociedad • Políticas de dividendos e inversiones de la sociedad

19. 2.3. CONTENIDO • Cláusulas habituales. Contenido (Ver Anexo II) • Las Partes o Elementos Personales de los Pactos Parasociales: (i) Todos los accionistas/socios entre sí, (ii) Sólo los mayoritarios/minoritarios (iii) Socios / Accionistas (algunos o todos) con terceros no socios pero que pudieran llegar a serlo (terceros adquirentes de una opción de compra o de venta, expectativa de futuros herederos), (iv) Los socios / accionistas con los administradores de la Sociedad y (v) Los accionistas/socios y la Sociedad. • Causas de la Operación. Voluntad de las partes. Plan de negocio y Estrategia • Regulación de la inversión • Protección Antidilución • Mayorías reforzadas en los órganos de gestión de la sociedad: Junta General y Consejo de Administración • Nombramiento de Consejeros Delegados u otros cargos de dirección (Director Financiero, Comité de Dirección, Comité Ejecutivo, etc.) • Derecho de información: establecimiento de mayor periodicidad para las reuniones y emisión de informes. Presupuestos anuales y fijación de objetivos estratégicos • Derecho de adquisición preferente • Pactos de vinculación de voto (conjunto, condicionado, etc.) • Prestaciones Accesorias • Limitaciones a la disponibilidad • Derecho de Venta Conjunta (TagAlong) y obligación de venta conjunta o ‘arrastre’ (DragAlong)

20. 2.3. CONTENIDO (continuación) • Cláusulas habituales. Contenido • Derecho de Liquidación preferente • Participación en los órganos de gestión: Junta General de Socios y Consejo de Administración • Cláusulas y Pactos de desbloqueo de la sociedad: opciones de compra y de venta, ‘ruleta rusa’, venta grapada, etc. • ‘Ruleta Rusa o Pacto Andorrano’ A A ofrece vender sus acciones a un precio de (*) € / acción B B acepta la Oferta de A B rechaza la Oferta de A (Expresa o tácitamente: Plazo) B compra las acciones de A a (*) € / acción. B debe vender sus acciones a Aa (*) € / acción.

21. 2.3. CONTENIDO (continuación) • Cláusulas habituales. Contenido • Transmisiones Indirectas • Pactos de no competencia • Regulación de la entrada de nuevos socios • Operaciones Vinculadas • Reparto de Beneficios

22. 2.4. DIVERSIDAD DE ACUERDOS EN UN PROYECTO EMPRESARIAL A nivel doctrinal, los pactos parasociales pueden diferenciarse entre 3 grandes categorías (SR. CÁNDIDO PAZ-ARES): • PACTOS DE RELACIÓN: Expresan neutralidad frente a la sociedad. Prima la voluntad de los socios de regular sus relaciones de manera directa y sin mediación de la sociedad. No tienen repercusión jurídica apreciable sobre la esfera social. Ejemplos: Derechos de adquisición preferente de acciones o participaciones, derechos de venta conjunta, prohibiciones de lock up, pactos de no agresión (capital-empleados), redistribución de dividendos. • PACTOS DE ATRIBUCIÓN: Se conciertan con el fin de atribuir ventajas (derechos) a la propia sociedad. El reverso es la asunción por parte de sus firmantes de las correspondientes obligaciones frente a ella. Ejemplos: Obligaciones de financiación adicional con la sociedad, prohibición de competir con la sociedad, otorgarle exclusiva de venta o intermediación en los productos de algún accionista o socio, etc. • PACTOS DE ORGANIZACIÓN: Expresan la voluntad de los socios de reglamentar la organización, el funcionamiento y el sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad. Ejemplos: Composición del órgano de administración, políticas a desarrollar por la sociedad (plan de negocios, política de dividendos, financiación), quórums y régimen de mayorías, contratación de socios o familiares, resolución de situaciones de bloqueo, etc.

23. GRACIAS POR SU ATENCIÓN 1