POZİTİF HUKUKUN KAYNAKLARI

1. POZİTİF HUKUKUN KAYNAKLARI Hukukun kaynağı hukuk kurallarını doğuran sebep,koşul ve esaslardır.Pozitif hukuk uygulanan hukuk kuralları olduğundan bu kurallara kaynaklık eden kurallar vardır.Pozitif hukukun yazılı ve yardımcı kaynakları vardır.

2. 1.HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI Hukukun yazılı kaynakları kanun ,kanun hükmündeki kararnameler,tüzük ve yönetmeliklerdir.Bunlara dış hukuk kaynaklarından uluslararası anlaşmalarda eklenebilir.

3. HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI • 1.1. Kanun • Kanun Anayasanın yetkili kıldığı yasama organı tarafından Anayasaca belirlenmiş yöntem ve biçimlere uygun olarak kabul edilip yürürlüğe konulan genel,sürekli ve soyut yazılı hukuk kuralıdır.

4. HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI • a)Kanunlar soyut ve geneldir.Kanun belirli bir kişiye özgü değil aynı nitelikteki bütün olay ve kişilere uygulanır.İstisna olarak bir kişiye uygulanan bir yasa ,yasama organı tarafından çıkarılır ise bu ancak şekli olarak yasa olup maddi hukuk anlamında esas açısından yasa değildir.Yani genel ve soyut değildir. • b)Kanunlar süreklidir.Bu bir ilke olup yürürlüğe giriş ve kalkışına kadar aynı nitelikteki tüm olaylara uygulanır.

5. HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI • Genel kanun ve özel kanun ayırımları vardır. Kişiler arasındaki ilşkileri düzenleyen geniş kapsamlı yasalara genel kanun,bu kanunun düzenleme alanına giren belirli bir hukuki ilişkiyi ayrıntılara girerek düzenleyen kanunlara ise özel kanun denir.Medeni Kanun genel bir kanundur.Dernekler Kanunu ise özel bir kanundur.

6. HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI • Kanunların hazırlanması ve yürürlüğe girmesi;yasama organının görevidir.Anayasanın 7.maddesi bu konudaki yetkiyi belirtir.AY.nın88.maddesi ise kanun teklifi ve tasarısı verme yetkisinin Bakanlar Kurulu ve milletvekillerinde olduğunu düzenler.Bakanlar kurulu tarafından yapılan yasa önerisine yasa tasarısı,milletvekillerinin önerisine yasa teklifi(kanun teklifi)denir.Bunların görüşülmesi usulleri iç tüzük ile belirlenir.Sözkonusu bu öneri ve tasarılar yasama meclisi komisyonlarında görüşüldükten sonra genel kurulda görüşülür.Daha sonra maddelere geçilmesi oylanır.İkinci aşamada maddeler tek tek oylanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karara varılır.Ancak karar yeter sayısı üye tamsayısının 1/4 ünden az olamaz. • Kanunun bir sistematiği,kenar başlığı,gerekçesi,konuluş amacı ve milli karakter taşıması gereklidir.

7. Kanunların yürürlüğe girmesi;için bazı işlemlerin yapılamsı gereklidir.Yasama meclisinde kabul edilen yasaları yayımlama yetkisi Cumhurbaşkanınındır.Kabul edilen yasalar onbeş gün içinde resmi gazetede yayımlanır.Cumhurbaşkanı eksiklik görürse aynı süre içinde meclise gerekçesinide belirterek geri gönderir.Bütçe kanunları geri gönderilemez.Meclis geri gönderilen kanunu aynen kabul ederse yeniden geri gönderilme yetkisi yoktur aynan yayımlanır.Buna karşılık meclis değişiklik yapar ise aynı süreç tekrar işler.İlke olarak hazırlanan yasada yürürlük tarihi belirtilir.Tarih yok ise resmigazetede yayımlandığı tarih yürürlük tarihi sayılır.Yayımlanan kanun bağlayıcı nitelik kazanır.

8. KANUN • a)Açık ilga;yürürlükte olan bir yasanın sonraki tarihli bir yasa ile açıkça ortadan kaldırlması halidir. • b)Zımni ilga;yeni tarihli kanun eski tarihli kanunu açıkça kaldırmamakla beraber bağdaşmayan hükümler taşıyor ise söz konusu olur;çünkü bağdaşmama ölçüsü her iki kanun hükmünün birarada uygulanamayacağıdır.Genel kanun ve özel kanun ayrımındaki kanunlarda zımni kaldırmanın tesbiti önemlidir.Yeni tarihli kanun ve eski tarhli kanun özel kanun ise yeni tarihli kanun eski kanunu ilga eder.Eski kanun genel yeni kanun özel ise genel kanunun bağdaşmayan maddeleri ilga olur.Yeni kanun genel ise eski kanun özel nitelikte ise yeni kanuna aykırı hükümler kalkar yeni genel kanunda bulunmayan eski özel kanunun hükümleri yürürlükte kalır.Uzun zaman uygulanmayan kanunların yürürlükten zımnen kalktığı kabul edilmez.

9. Kanunların Anayasaya Uygunluğu • Yazılı hukuk kaynaklarındaki hiyerarşi sonucu yasalar Anayasaya,tüzükler yasalara ve yönetmelikler tüzük ve yasalara aykırı olamaz.Anayasanın tüm diğer yasal düzenlemeler üzerinde üstünlüğü vardır.yasaların Anayasaya uygunluğunun denetimi yargı organlarınca dava ve itiraz şeklinde olur.

10. a)Dava Yolu ile Denetim • Dava yolu ile denetim açılan bir dava ile bir yasanın Anayasaya uygun olmadığı iddia edilerek iptalini isteme yöntemidir.AY.150 maddesi kimlerin iptal isteminde bulunacağını balirtmiştir.İptal istemi bir yasanın tümü veya bir hükmü için esas ve şekil yönünden aykırılık iddiası ile istenir.cumhurbaşkanı,İktidar ve ana muhalefet partisi grupları,TBMM üye tam sayısının beşte biri sayısındaki üyeler,koalisyon şeklinde iktidar var ise enfazla üye sayısına sahip olan parti bu davayı açmakla yetkilidir.

11. a)Dava Yolu ile Denetim • İlgili yasanın esas yönünden iptali için resmi gazetede yayımından itibaren 60 günlük dava açma süresi vardır.Bu süre hak düşürücü süredir ve kullanılmazsa aynı yasa için dava açılamaz.şekil yönünden aykırılık için dava açma süresi yayımından itibaren 10 gündür bu sürede hak düşürücü bir süredir.

12. b)İtiraz yolu ile denetim • Bir davaya bakan mahkeme uygulanacak kanunun veya Kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görür veya taraflardan birinin böyle bir iddiası varsa bu iddiayı inceleyerek Anayasa mahkemesine gönderir ve karar gelinceye kadar davayı geri bırakır.Anayasa Mahkemesi 5 ay içinde karar verir ve açıklar bu sürede karar vermezse ilk derece mahkemesi yürürlükteki hükme göre davayı sonuçlandırır.Ancak mahkemenin kararı kesinleşmeden Anayasa Mahkemesinden karar gelirse mahkeme bu karara uyar.Anayasa mahkemesi aykırılık iddiasını redderse bir daha aynı hüküm için 10 yıl geçmedikçe aykırılık iddiası ile AYM'ne başvurulamaz.

13. Anayasa Mahkemesinin kararları kesin ve bağlayıcıdır.itiraz yolu yoktur.İptal kararının gerekçesi açıklanmak zorundadır.

14. Uluslararası Andlaşmalar • Sözkonusu andlaşmalar iki veya çok taraflı olabilir.Tek taraflı andlaşmalar;iki devlet arasındaki karşılıklı menfaat durumlarını düzenlemek,uyuşmazlıkları gidermek amacı ile yapılır ve tarafları bağlar.Çok taraflı andlaşmalar bu andlaşmalara kanun andlaşmalarda denir.Objektif kurallar kapsar.Uluslararası bir topluluk tarafından hazırlanan birden fazla o topluluğa üye devletlerin imzaladığı sözleşmelerdir.Kanun andlaşmalar,uluslararası topluluğun yetkili birimleri tarafından hazırlanır ve taslak uluslararsı konferans veya kongreye katılan üye devlet temsilcilerinin oyuna sunulur ve kuruluşun aradığı çoğunluk kabulu ile sözleşme kurulmuş olur ancak henüz bağlayıcı değildir.

15. Uluslararası Andlaşmalar • Bir devlet imzaladığı bu andlaşmayı uygulamak için iç hukuk düzenine sokmak zorundadır.İç hukuka dahil etmek için iki sistem vardır.Bir devlet andlaşmanın her maddesini ayrı ayrı yasama organı tarafından oylayarak iç hukuka dahil eder veya yasama organının çıkaracağı onay yasası ile iç hukuka dahil eder.Bu sistemlerden biri ile iç hukuka dahil olan andlaşma kanun gibi yürürlükte olur.Kanun hükmündedir.Bu andlaşmalar aykırı yeni hukuki düzenleme yapılamaz.

16. Kanun Hükmünde Kararnameler • Kural olarak yasama yetkisi devredilemez ise de yasa çıkarmadaki zaman alıcı işlemlerin yoğunluğu yüzünden değişen ekonomik ve sosyal ihtiyaçlara cevap verebilecek hukuk kurallarının acele yürürlüğe konmasıdır.Meclis KHK'nin konusunu belirleyerek bu konuda düzenleme yapması için Bakanlar Kuruluna yetki kanunu ile bu yetkiyi verir.Yetki kanunun A.Y'ya aykırı olup olmadığı konusunda yargı denetimi vardır.

17. Olağanüstü hallerde yetki kanununa gerek yoktur.KHK Resmi gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girer. ve aynı gün TBMM'nin onayına sunulur.Yayımlandığı gün TBMM'ye sunulmayan KHK'ler aynı gün ve reddedilen KHK'ler bu kararın yaınlandığı gün yürürlükten kalkar.KHK'ler ile ancak sosyal ve ekonomik haklar düzenlenir.

18. Tüzükler • Bakanlar Kurulu,kanunun uygulanmasını göstermek veya kanunun emrettiği işleri düzenlemek amacı ile kanunlara aykırı olmamak ve Danıştayın incelemesinden geçirmek şart ile tüzük hazırlar.Tüzükler kanun boşluklarını doldurmayı hedeflemez.Cumhurbaşkanınca imzalanır ve yayınlanır.Yürürlük tarihi yoksa yayımdan 45 gün sonra yürürlüğe girer.Tüzük her zaman kanuna dayanır ve kanuna aykırı olamaz.Aykırılık iddiası mahkemede ileri sürülebilir.Danıştay'dan dava yolu ile iptali istenebilir.Mahkeme aykırılık iddiası olan tüzüğü uygulamaz.

19. Yönetmelikler • Devlet içinde başbakanlık,bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilir.Yönetmelik çıkarmak için kanun ile yetkilendirme yapılmaz.Yönetmelikler idari ve uygulama yönetmelikleri olarak ikiye ayrılır. İdari yönetmelikler düzenli yönetim için gereklidir.Kapsam sınırlıdır ve idarenin iç ilişkilerini düzenler.Uygulama yönetmelikleri ise kanun ve tüzüğün öngördüğü açık bir hükme dayanılarak çıkarılır ve o kanunu tamamlama amacı taşır.Bağlayıcıdır ve kanunda ilgiliyönetmelik için resmi gazetede yayımlama şartı varsa yayınlanır böyle bir şart yok ise yayınlanmaz.Danıştayın yargısal denetimine tabidir.

20. HUKUKUN YAZILI OLMAYAN VE YARDIMCI KAYNAKLARI • Örf ve adet hukuku toplum tarafından aynı doğrultuda ve sürekli benimsenmiş,tekrarlanma sonucu yerleşmiş ve uyulması zorunlu kurallar topluluğudur.Bu kurallar yazılı değildir,fiilen uygulanan pozitif hukuk kuralıdır.Bir konu hakkında yazılı yasal düzenleme yok ise örf ve adet kurallarına bakılır Medeni Kanun 1.madde bu konuyu düzenler.Yazılı düzenleme varsa örf ve adete bakılmaz.Söz konusu bu kurallar nitelik açısından diğer yazılı kurallar gibi soyut,genel ve objektiftir,bilinen kurallardır ve zorlayıcı özelliği bulunmaktadır.Zorlayıcılı özelliğinden maksat kanun koyucuya düzenlediği konu hakkında yazılı düzenleme yaptırabilmesidir.Yazılı hukuk kurallarından emredici hukuk kurallarına aykırı olamaz.

21. Yargısal içtihatlar: Bir uyuşmazlık halinde hakim olayın özelliğine uygun soyut ve genel bir hukuk kuralını uygulayarak karar vermekle yükümlüdür.Bu karara karşı üst derece mahkemesi olan yargıtayın hukuk veya ceza dairelerinin verdiği bozma kararına ilk derece mahkemesi yargıcı direnirse yargıtay veya hukuk dairelerinden oluşan genel kurulun verdiği kararlardır.Yardımcı hukuk kaynağıdır.

22. İçtihatı Birleştirme Kararları  • Yargısal içtihatlar bağlyıcı nitelikte değildir.Ancak uygulamada benzer olaylarda devamlı farklı hükümler verilirse yargıtayın daireleri arasında içtihat uyumsuzluğu var ise bu farklılık hukuk ve ceza dairelerinin katıldığı içtihatı birleştirme kurulu ile karar bağlanır.Bu kararlar benzer konularda bağlayıcı nitelikte olduğundan yürürlük kaynağı teşkil eder.

23. Bilimsel İçtihatlar  • Bilimsel içtihatlar;huku ilmi ile uğraşanların hukuki konular hakkındaki yayımladıkları,şerh,kitap makaleler,eleştri ve monografiler gibi yazı ve eserlsrinde açıklanan görüşlerdir.

24. KANUNLARIN UYGULANMASI • Kanunların Yer bakımından Uygulanması • Kanunlar kural olarak,ülke sınırları içinde uygulanır.Buna kanunların yerelselliği ilkesi denir.Kamu ve ceza hukukunun uygulanması bakımından vatandaş ve yabancı ayrımı yapılmamaktadır.Sözkonusu hukuk dalları, kamu menfaati,düzeni ve barışı koruma amacında olduklarından herkese eşit olarak uygulanır.Ancak devlet yönetimi ile ilgili hükümler yabancılara uygulanmaz.Seçimlere katılma gibi haklardan yabancılar yararlanmaz.

25. Özel hukuk alanında ise;kişilerin özel ilişkileri düzenlendiğinden yabancının milli kanunu hukuki olayın durumuna göre uygulanır.Ancak yabancı kişinin milli kanunu ile bulunduğu ülke kanunu arasında kanun uyuşmazlığı çıktığında Devletler Özel Hukukunda kabul edilmiş bağlama kurallarına bakılır.

26. Kanunların Zaman Bakımından Uygulanması • Kanunların zaman bakımından uygulanmasından amaç kanunların yürürlükte kaldıkları süre içinde uygulanmasıdır.Ancak bazı hallerde eski tarihli kanun ile yeni tarihli kanun arasında geçişin ne şekilde yapılacağı açık değildir. • a)İlk kural kanunların geriye yürümemesi kuralıdır.yeni kanun eski kanun yürürlükte bulunduğu zaman meydana gelen olaylara uygulanmaz.

27. b)İkinci kural;eski kanunun yeni kanun yürürlükte olamsına rağman etkisini kaybetmemiş olamsıdır.Eski kanun zamanında usulüne uygun ve kesin olarak kazanılmış haklar var olmaya devam eder.Nedeni kişiler yasal bir düzen içinde bu haklarını kazanmışlardır ve hukukun güvenirliliği ve hukuk devleti olmanın gerektirdiği yükümlülük kazanılmış hakların korunmasını gerektirmektedir.

28. Yeni tarihli kanunun içerdiği kamu düzeni ve genel ahlaka dair hükümler eski kanuna göre kazanılmış haklar ile çelişki içinde ise yeni tarihli kanun uygulanır.Medeni Kanunun kabulunden önce birden fazla evlilik yasal iken bu kanunun kabulu ile yasaklanmıştır.Ancak eski kanun zamanında yapılan çok eşli evlilikler kazanılmış hak olduğundan kabul edilmiştir.Buna rağmen evliliğin sona erme şekli ile ilgili hukuki düzenleme ise yeni kanuna tabidir.Eski kanunda yer alan boşanma hükümleri kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

29. Tarafların istekleri içinde olmayan hukuksal düzenlemelere yeni kanun uygulanır.örneğin zamanaşımı sürelerinde yeni kanun ile değişiklik yapılmış ise bu kanuna uyulur.Eski kanuna göre açılmış bir dava süresince yeni kanun yürürlüğe girerse yeni kanunun hükümlerine göre yargılama sürer.

30. Ceza hukukunda ise suç işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna tabidir.Suç işlendiği tarihte kanunun suç saymadığı fiil yeni kanun ile suç sayılsa dahi sanığa ceza verilemez.Eski kanun zamanında işlenen bir suça yeni kanun suça daha ağır ceza verse bile uygulanmaz.Ancak yeni kanun sanık lehinde hüküm içeriyorsa uygulanır.

31. Kanunların anlam yönünden uygulanması • Soyut olan hukuk kurallarının somut olaylara uygulanırken bu kuralların yorumlanması önem taşımaktadır.Bu şekilde hukuk kurallarının ne anlama geldiği saptanabilir.Ayrıca yargıcın kanun boşluğu doldurması ve takdir yetkiside hukuk kurallarının uygulanması için önemlidir.

32. Yorum • Kanunlarda yer alan kuralların anlamı herzaman açık olarak anlaşılamaz.Her sözcük hem sözcük anlamı hemde yasada konulduğu yerin amacına göre anlam taşır.hakimin bu yüzden somut bir olaya uygulayacağı hukuk kuralını yorumlaması gerekir.

33. Yorum Türleri • Yasama organınca yapılan yorum;1924 Anayasasında yasaların TBMM tarafından yorumlanması görev olarak sayılmıştır.Bu metod daha sonraki Anayasalarda kullanılmamıştır. • Yargı yorumu;yargı organları somut olaylara uygulayacağı hukuk kuralını yorumlar. • Bilimsel çevrelerce yapılan yorum;bilimsel yayınlarda yapılan yorumlardır yargıyı bağlamaz ancak yol gösterici olur.

34. Yorum Türleri • a)Deyimsel Yorum:Kanunun deyim ve mantık anlamına bakılır.Buna lafzı yorumda denir.Madde metninde kullanılan sözcüklere ,anlatım biçimine,dil kuralarına baklır ve çeşitli mantık kurallarından yararlanılır.Benzetme,aksi ile kanıt mantık kuralları yardımcı olur.Bu yöntemin özelliği yasanın sözlerine bağlı kalınmasıdır.

35. b)Tarihsel Yorum:Kanun yapıcının sözkonusu kanun yapılırken izlediği amaç araştırılır.Amacın tesbiti için ise kanunun hazırlık evresindeki çalışmalar bakmak gerekir.Bu yönteme özel yorum metodu adı da verilir.Ancak uzun ve zahmetli bir yoldur ve her zaman toplumun ihtiyacını karşılamaz.Toplum devamlı değişen bir yapılanmadır bu yüzden bu şekilde yapılacak yorumun günün şartlarına uyup uymayacağı belirsizdir.

36. c)Amaçsal Yorum:Amaçsal yorumun bir diğer adı gai yorumdur.Kanunlar uygulandığı zamanın gereklerine ve anlayışına göre yorumlanır.Kanunlar yürürlüğe girdikleri andan itibaren onu hazırlayanlardan bağımsız nitelik taşır.Bu yüzden uygulandığı zamanın şartlarına uygun yorum sağlıklı bir yorum metodudur.

37. d)Karma Yorum:Asıl olarak bir kanunun yorumu için yukarıda sayılan tüm metodlardan yararlanılmalıdır.Deyimsel yorum kullanılırsa düzenleme konusu ve gerekleri gözardı edilir,tarihsel yorum yapılısa zamanın değişimlerine bakılmaz sadece amaçsal yorum yapılırsa bu kez uygulayıcının keyfi olma tehlikesi ortaya çıkar.Bu yüzden tüm yöntemlerden yararlanmak yorum yaparken esas alınmalıdır.

38. Kanunların Benzetme (Kıyas) Yoluyla uygulanması • Örnekleme Yöntemleri • Kanunun belirli olaylar ile ilgili bilinçli ve kastlı olarak bir düzenleme yapmadığı araştırma sonucu anlaşılırsa kanun boşluğundan sözedilemez.Kıyas yani örnekleme metodu ile kanunun yapısından ve metin yapısından hareketle mantık kullanılarak bir sonuca varılması gerekir.

39. a)Örneklenen Kanıt-Benzetme-Kıyas • Kanun koyucu;belirli bir konuda bir kural koyduğu halde bu konuya benzer bir konuda kural öngörmemişse bu olayada sözkonusu kuralın uygulanacağı kabul edilir.Bazı hallerde kanun kıyas yapılacak hukuki olayı madde metninde belirtebilir.

40. b)Öncelikli Kanıt  • Belirli bir somut olay için öngörülmüş olan bir kanun hükmünün,o olaya çok benzeyen başka bir olayda uygulanmasının çok belirgin olduğu hallerde uygulanır.Örneğin;ehliyetsiz kişinin mal satışı yapamayacağını belirten yasa hükmü aynı kişinin yapacağı bağışlar içinde uygulanır.

41. c)Karşıt Kavram Kanıtı • Bir kanun hükmünün kapsamı daraltılarak sadece somut bir olaya uygulanması ve kanunda kasıtlı bir hüküm bulunmayan benzer bir olaya uygulanmamasıdır.Kanun koycu bu düzenlemeyi bilerek yapmamıştır.Örneğin evlenme reşit olamyan kişinin reşit olamsını sağlarken nişanlılık için aynı kural sözkonusu değildir.

42. HAKİMİN HUKUK YARATMASI • Kanun boşluğu bulunan hallerde hakimin hukuk yaratmasından sözedilir.Kanun boşlukları kanunda aranılan bir düzenlemenin yapılamamış olmasını ifade eder.

43. a)Bilinçli Boşluk-Bilinçsiz Boşluk  • Bilinçli boşluk kanun koyucu tarafından bilinerek ve istenerek bırakılmış boşluktur.Örneğin gayrımenkul mülkiyetinin devri belli şekle ve sebebe bağlı iken menkul mülkiyetinindevrinin geçerli bir iktisap nedenine bağlı olup olmadığı konusunda hüküm yoktur. • Bilinçsiz boşluk ise;kanun koyucunun isteği dışında meydana gelen boşluktur.İhmal veya önceden öngörülemeyen bir hukuki durumun ortaya çıkması ile oluşabilir.

44. b)Kanun İçi Boşluk veya Örtülü Boşluk • Kanun içi boşluk kanun koyucunun isteği ile bırakılmış boşluktur.Kanun koyucu böyle bir durumda kanunu tamamlamak yetkisini açıkça hakime bırakmıştır.MK.4'de kanunun hakime takdir yetkisi verdiği hallerde hakim hakkaniyetli karar verecektir.

45. c)Açık Boşluk-Örtülü Boşluk • Belirli bir olay ile ilgili olarak kanunda uygulanabilecek hüküm yok ise açık boşluktan sözedilir.Örtülü kanun boşluğu ise,kanunda bir hüküm vardır ancak bu hükmün lafzı ve ruhu birbirine uymamaktadır.Bu şekilde uygulandığında dürüstlük kuralı ile bağdaşmaması sonucu hakkın kötüye kullanılması olarak niteleniyorsa gizli boşluk var demektir.

46. Hakim kanunda boşluk var diyerek davaya bakmaktan vazgeçemez bu boşluğu doldurması gereklidir.Ancak kanun boşluğu kıyas veya yorum ile giderilebiliniyorsa burada kanun boşluğundan sözedilemez.Bu durumda hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.Kanun boşluğu olan olay ile ilgili örf ve adet kuralı var isede hakimin hukuk yaratma yetkisi yoktur.