Teoria das nulidades e a jurisprudência nos tribunais administrativos

1. Teoria das nulidades e a jurisprudência nos tribunais administrativos Susy Gomes Hoffmann Doutora PUC/SP e Vice-Presidente do CARF

2. CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL a) MERA IRREGULARIDADE - Ato acometido de vício de menor gravidade, que não influi na formalidade do ato e no resultado que com ele se pretende atingir. Ex. assinatura da petição em caneta que não tenha cor escura (artigo 169, CPC) b) NULIDADE RELATIVA - Ato praticado em desrespeito à forma legal estabelecida com o objetivo de proteger interesse das partes. • Não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, dependendo de alegação da parte prejudicada, desde que esta não tenha sido responsável pelo ato viciado (Art. 243, CPC), sob pena de preclusão. • A parte deve pedir a decretação da nulidade na primeira oportunidade que lhe caiba falar nos autos (Art. 245, CPC). • O juiz pode deixar de decretá-la se a decretação da nulidade não acarretar qualquer benefício à parte supostamente prejudicada (Art. 249, § 2.º).

3. CLASSIFICAÇÃO TRADICIONAL c) NULIDADE ABSOLUTA: Caracteriza-se quando o vício decorre da inobservância de alguma exigência formal estabelecida em prol de interesses de ordem pública, e não apenas das partes. • Deve ser decretada a qualquer momento do processo pelo julgador, podendo ser reconhecido de ofício, ou por alegação da parte (inclusive daquela que deu causa à nulidade). Não é atingida pela preclusão. • Importante parcela da doutrina entende que, em sede de Recurso Extraordinário e Recurso Especial, o Tribunal Superior somente poderá se manifestar sobre a nulidade absoluta se tiver havido prequestionamento da matéria. Discussão deste tema no âmbito da CSRF do CARF. • Há nulidades absolutas que, por sua gravidade, caracterizam vícios que podem ser decretados mesmo após transcorrido o prazo para a ação rescisória. São os vícios transrescisórios (ex. vício ou inexistência da citação). d) INEXISTÊNCIA JURÍDICA: É juridicamente inexistente o ato destituído de um elemento constitutivo essencial, não podendo ser reconhecido como ato processual. • Diferencia-se da nulidade absoluta, uma vez que, nessa, é possível a sua convalidação, por exemplo se passado o prazo para a ação rescisória. O Ato inexistente jamais se convalida. Pode ser objeto, a qualquer tempo, de Ação Declaratória de Inexistência de Ato Jurídico. Ex. Sentença sem assinatura do juiz.

4. PRINCÍPIOS DAS NULIDADE PROCESSUAIS • PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS As formas e formalidades processuais são estabelecidas com vistas a determinada finalidade. Se esta, mesmo em face da inobservância da respectiva forma, foi atingida, e não houve prejuízo à parte, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, aproveita-se o ato viciado. Não há uma convalidação propriamente dita do ato viciado, mas sim uma assunção de que ele gere os efeitos, como se não viciado fosse. • PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS FORMAS Expresso no artigo 154 do CPC, determina-se que os atos processuais, em regra, não dependem de forma para a sua realização, salvo quando expressa em lei. • PRINCÍPIO DO PREJUÍZO Nas hipóteses de nulidade relativa, somente se decreta a nulidade se comprovada a ocorrência de prejuízo para a parte que a alega. • PRINCÍPIO DO INTERESSE Conforme a doutrina majoritária, somente se aplica às hipóteses de nulidade relativa, e consiste em que somente apenas pode suscitar a nulidade a parte inocente, que não a causou, e que está sendo prejudicada. • PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE Segundo este princípio, positivado no artigo 248 do CPC, a nulidade de um ato processual estende-se a todos os demais que dele dependam

5. NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL- DISCIPLINA DO DECRETO N° 7.574/2011 Art. 12. São nulos (Decreto n.º 70.235, de 1972, art. 59): I - os atos e os termos lavrados por pessoa incompetente; e II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1.o A nulidade de qualquer ato só prejudica os atos posteriores que dele diretamente dependam ou sejam consequência. § 2.o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3.o Quando puder decidir o mérito em favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará, nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Art. 13. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art. 12 não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio (Decreto n.º 70.235, de 1972, art. 60). Art. 14. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade (Decreto n.º 70.235, de 1972, art. 61).

6. Discussões sobre a aplicação da Teoria da Nulidade no âmbito do CARF • Divergência sobre a caracterização nulidade absoluta ou relativa. • Conceito de “prejuízo”. Pode ser considerado prejuízo o desrespeito ao procedimento durante a fiscalização? Precisa ter havido um prejuízo “concreto” do contribuinte? • Momento para decretação da nulidade. • Conhecimento “de ofício” de nulidade absoluta/relativa

7. Exemplos de Julgados do CARF Processo 13637.000843/200756 Recurso n.º 111.111 Voluntário Acórdão n.º 240301.115 – 4.ª Câmara / 3.ª Turma Ordinária PREVIDENCIÁRIO. SUCESSÃO. VERDADE MATERIAL. NULIDADE VÍCIO MATERIAL. SUJEITO PASSIVO SEM LEGITIMIDADE. Não ocorrerá a sucessão se não forem observados os comandos do artigo 133 do Código Tributário Nacional CTN, que preceitua: “a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato é um princípio específico do processo administrativo. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar a sua legitimidade. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza absoluta de sua ocorrência, carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. Conforme o preceituado no artigo 122 do Código Tributário Nacional CTN, sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. Não há que se imputar obrigações tributárias ao sujeito sem legitimidade. Recurso Voluntário Provido.

8. Exemplos de Julgados do CARF Acórdão 3801-001.521 Número do Processo: 10320.001004/2002-16 NULIDADE DE INTIMAÇÃO - PREJUÍZO COMPROVADO - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - CONHECIMENTO DE OFÍCIO - REPETIÇÃO DO ATO Deve ser conhecida de ofício ou a requerimento da parte a nulidade da intimação feita irregularmente na qual não esteja permitido amplo direito a defesa, devendo ser repetido o ato.

9. Exemplos de Julgados do CARF Processo: 35301.013570/2006-53 - Recorrente: FAZENDA NACIONAL e Recorrida: M.I.MONTREAL INFORMATICA LTDA   Acórdão n.° 205-01.345 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS PERÍODO DE APURAÇÃO: 01/01/2001 a 30/03/2005 DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ESTABELECIMENTO CENTRALIZADOR. Prevalece o direito à eleição do domicilio tributário que somente pode ser recusado nas hipóteses comprovadas de impossibilidade ou dificuldade de realização da ação fiscal no domicílio eleito. PROCESSO ANULADO.

10. Exemplos de Julgados do CARF Processo 10245.900299/2009-21 Acórdão 1101-00.001 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ DCOMP. PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. OMISSÃO DA DECISÃO RECORRIDA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. Nos termos do art. 59, II, do Decreto n.º 70.235/72, caracteriza cerceamento do direito de defesa, a demandar anulação do acórdão recorrido para que outro seja produzido com apreciação de todas as razões de inconformidade, a omissão relativa à alegação de retificação da DIPJ antes da entrega de Declaração de Compensação.

11. Exemplos de Julgados do CARF OBRIGADA!!! Susy Gomes Hoffmann sgh@gh.adv.br