PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço Goiânia 2012

1. AULA DIREITO PENAL IIITÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITAARTIGO 168 À 170 PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço Goiânia 2012

2. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • APROPRIAÇÃO INDÉBITA • O CP conceitua como apropriação indébita o fato de o sujeito “apropriar-se de coisa alheia móvel, de quem tem a posse ou a detenção” (art. 168, caput). A característica fundamental desse crime é o abuso de confiança. • O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição. • Na apropriação indébita, ao contrário do crime de furto ou estelionato, o agente tem a posse lícita da coisa. Recebeu-a legitimamente; muda somente o animus que o liga à coisa.

3. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • No entanto, se o agente recebe de má-fé, mantendo em erro quem entrega, pratica o crime de estelionato e não apropriação indébita. • Com efeito, o que distingue a apropriação indébita desses crimes é que com ela não se produz violação da posse material do dominus; a coisa não é subtraída ou ardilosamente obtida, pois, já se encontra no legítimo poder de disponibilidade física do agente. • Enquanto nesses crimes a disponibilidade fática sobre a coisa é obtida com o próprio crime, na apropriação indébita essa disponibilidade física precede ao crime. No furto o agente obtém tirando, no estelionato enganando e na apropriação indébita, aproveitando-se. Naqueles crimes há o dolo ab initio, enquanto na apropriação indébita o dolo é subseqüente.

4. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Sujeitos do delito • Sujeito ativo da apropriação indébita é quem tem a posse ou a detenção. Tratando-se de funcionário público, há delito de peculato (art. 312 do CP). • Sujeito passivo é qualquer pessoa, física ou jurídica, titular do direito patrimonial atingido pela ação tipificada. Segundo Damásio de Jesus, em todas as hipóteses de apropriação indébita existe relação obrigacional entre duas pessoas. Assim, para o referido autor, sujeito ativo é quem tinha a posse ou detenção e, sujeito passivo será a outra pessoa da relação obrigacional.

5. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Consumação e tentativa •  Na apropriação indébita propriamente dita o delito se consuma com o ato de disposição. • Na negativa de restituição o crime atinge o momento consumativo quando o sujeito se recusa a devolver o objeto material. • Em suma, consuma-se a apropriação indébita no momento em que o agente, por ato voluntário e consciente, inverte o título da posse exercida sobre a coisa, passando a dela dispor como se proprietário fosse. • A simples demora na devolução da coisa, quando não há prazo previsto para tanto, não caracteriza o delito de apropriação indébita. É preciso que fique cabalmente demonstrada a intenção do agente de ficar com a res.

6. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Como crime material, a tentativa é possível, embora de difícil configuração. Porém, fica na dependência da possibilidade concreta de se demonstrar a exteriorização do ato de vontade do sujeito ativo, capaz de demonstrar a alteração da sua intenção de apropriar-se da coisa alheia. • Obs.: É preciso observar que as coisas fungíveis dadas em depósito ou empréstimo não podem ser objeto de apropriação indébita, uma vez que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, quantidade e qualidade. • Ex.: Não existe apropriação indébita de uma saca de arroz dada em depósito ou empréstimo, haja vista que o sujeito ativo pode devolver, posteriormente, outra saca da mesma espécie, qualidade e quantidade de arroz.

7. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Arrependimento posterior • O arrependimento posterior é previsto no art.16 do CP informando que, “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”. • Violência ou grave ameaça não são elementares do tipo de apropriação indébita e, sendo assim, pode ser aplicada a este delito a regra do arrependimento posterior, mas, somente nos casos em que a coisa não possa mais ser restituída e o agente repare o dano através, por exemplo, de compensação pecuniária, antes do recebimento da denúncia, já que trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

8. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • A modalidade de arrependimento posterior através de restituição da coisa não se aplica à apropriação indébita, haja vista o fato de que não existe apropriação indébita de uso e, assim, a devolução da coisa demonstra a ausência do dolo do agente de dispor da coisa como própria e, nesse caso, o fato será atípico, não se admitindo nem mesmo a tentativa, conforme entendimento de Damásio de Jesus. • Causas de aumento de pena • Coisa recebida em depósito necessário • O Direito Civil distingue o depósito necessário do voluntário. Para o Direito Penal o depósito voluntário não recebe a mesma proteção, não incidindo, nesse caso esta causa de aumento, mas, a figura simples.

9. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • O depósito necessário significa que o sujeito não tem escolha, está obrigado a confiar o objeto ou valor a determinada pessoa e pode ser legal ou miserável. • É legal quando decorre de expressa previsão normativa, quando se pode escolher o depositário. Será miserável quando feito em situações excepcionais, que reduzam, embora não anulem, a possibilidade de escolha do depositante (calamidade como incêndio, inundação etc.). O depósito necessário, disciplinado no inciso I, do art. 168 do CP é somente o conhecido como miserável. • Na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial • O rol do inciso II, do art. 168 do CP é numerus clausus, não admitindo a inclusão de qualquer outra hipótese semelhante, em razão do princípio da legalidade e de não se admitir a analogia in malus partis quando se trata de norma incriminadora.

10. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • O fundamento dessa majorante é o de que, nas condições elencadas, o sujeito ativo viola também deveres inerentes ao cargo ou função que desempenha, na verdade justificador de maior reprovabilidade social. São funções que exigem maior abnegação do indivíduo, que geram uma expectativa de segurança e seriedade, provocando eventual conduta ilícita maior censura. • Em razão de ofício, emprego ou profissão • O fundamento da majorante deste inciso é o mesmo do anterior, pois, igualmente aqui o sujeito ativo viola deveres inerentes a sua qualidade profissional-funcional. • Em outros termos, em razão da natureza da atividade laborativa, o sujeito ativo tem sua ação criminal facilitada, em razão da confiança entre ele e a vítima.

11. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Ofício refere-se a arte mecânica ou manual, exigindo certo grau de habilidade ou conhecimento, embora possa ser empregado com o significado de função pública. • Entende-se por ofício qualquer ocupação habitual consistente em prestação de serviços ou trabalhos manuais; emprego é a relação de ocupação em atividade particular e, como regra, implica um vínculo de subordinação ou dependência entre as partes; profissão é toda e qualquer atividade desenvolvida pelo indivíduo com fim lucrativo. • Apropriação indébita previdenciária •  A apropriação indébita previdenciária vem prevista no art. 168–A do CP. • Aqui o CP protege as fontes de custeio da seguridade social, isto é, tutela-se a subsistência financeira da previdência social.

12. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Sujeito ativo é o substituto tributário, ou seja, aquele que deve recolher o tributo e repassá-lo à previdência social; sujeito passivo é o Estado, representado pelo INSS. • A consumação depende de uma atitude subjetiva. Assim, é necessária a inversão da natureza da posse, caracterizada por ato demonstrativo de disposição de coisa alheia ou pela negativa em devolvê-la. Admite-se a tentativa por tratar-se de crime material. • Existe entendimento jurisprudencial no sentido de que, se o administrador se apropria dos valores recolhidos e os aplica na própria empresa, com o intuito de salvá-la de situação difícil como, por exemplo, a insolvência, configura-se uma causa de justificação que é o estado de necessidade (art. 24, CP), pois, há maior interesse até mesmo do Estado, em que a empresa continue atuando e recolhendo tributos e que os seus empregados possam manter sua fonte de sustento.

13. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Para que incida a figura típica do inciso I, do § 1º, do art. 168-A, do CP, é necessário que o valor tenha sido descontado de pagamento efetuado. • No caso do inciso II, a contribuição previdenciária deve integrar as despesas contábeis ou custos relativos a produtos e serviços. • O inciso III é imprescindível que a previdência social tenha reembolsado a empresa e esta não tenha repassado o valor relativo ao segurado. • Ocorre a extinção da punibilidade se estiverem presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos (§ 2º, art. 168-A): • a) o agente declara o valor indevido; • b) confessa o não-recolhimento (não se trata de confissão de crime, mas de não-recolhimento);

14. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • c) efetua o pagamento; • d) presta as informações devidas; • e) que os requisitos acima sejam preenchidos de forma espontânea; • f) que tudo isso ocorra antes do início da ação fiscal. • O § 3º, do art. 168-A prevê o perdão judicial ou a aplicação isolada da pena de multa, desde que: a) o agente promova, após o início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, o pagamento integral da contribuição (incluindo os acessórios); ou b) que o valor seja de pouca monta. • A ação penal é pública incondicionada.

15. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Apropriação de coisa h avida por erro, caso fortuito ou força da natureza • O art. 169, caput do CP define o fato de o sujeito se apropriar de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força maior. • Protege-se o direito patrimonial. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é o proprietário da coisa. • O erro pode incidir sobre pessoa ou coisa. Há erro sobre pessoa quando um indivíduo é tomado por outro (ex.: mensageiro que entrega encomenda a um homônimo do destinatário e aquele que recebeu a coisa se recusa a devolvê-la); • O erro também pode recair sobre a coisa (ex.: sujeito vende livros usados a terceiro sendo que, dentro de um deles há certa quantia em dinheiro).

16. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • É preciso que o sujeito não tenha induzido a vítima em erro, pois, se isso ocorre, pratica estelionato. • O objeto pode também vir as mãos do sujeito ativo em face de caso fortuito (ex.: animais de uma fazenda, rompendo uma cerca, se dirigem a propriedade alheia) ou força da natureza (ex.: num vendaval, roupas do varal vão ter à propriedade alheia). • A ação penal é pública incondicionada • Apropriação de tesouro • O inciso I, do p. único, do art. 169 do CP tipifica como crime o fato de o sujeito achar tesouro em prédio alheio e se apropriar, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o proprietário do prédio. • O CP protege a inviolabilidade do patrimônio.

17. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Sujeito ativo é quem se apodera da parte que pertence ao dono do prédio. • Sujeito passivo é o proprietário do prédio onde é encontrado o tesouro. • Para que haja apropriação de tesouro é necessário que ele tenha sido encontrado casualmente. Fora dessa hipótese, o fato constituirá delito de furto. • O encontro do tesouro, por si só, não constitui delito. A conduta ilícita é a posterior apropriação, no todo ou em parte, da quota pertencente ao dono do terreno. • A ação penal é pública incondicionada.

18. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • Apropriação de coisa achada • Constitui crime o fato de o sujeito achar coisa alheia perdida e dela se apropriar, no todo ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, ou de entregá-la à autoridade competente no prazo de 15 dias (CP, art. 169, p. único, II). • O CP protege a inviolabilidade patrimonial. • Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Sujeito passivo é o proprietário da coisa perdida. • Existe diferença entre coisa perdida e abandonada. Nesta, o sujeito se despoja do direito patrimonial, passando a coisa a ser de ninguém. Assim, sendo ela achada por terceiro, não há apropriação indébita. Só há crime na hipótese de coisa alheia perdida.

19. TÍTULO II- DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CAPÍTULO V-DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA-ARTIGO 168 À 170 • A autoridade competente a que faz referência o tipo é a policial ou judiciária. • É necessário que o sujeito ativo tenha consciência de que se trata de coisa perdida, pois, caso contrário incidirá em erro de tipo que exclui o dolo e, conseqüentemente a tipicidade, já que este crime não admite a modalidade culposa. • Obs.: Em todos os crimes previstos nos arts. 168, 168-A e 169 do CP, admite-se a aplicação do § 2º, do art. 155 do mesmo diploma, isto é, se a coisa for de pequeno valor (até um salário mínimo) e o criminoso for primário, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa.

20. Bibliografia • JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva. • MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas. • CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.2. • CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.3.   • CAMPOS, Pedro Franco de, THEORDORO, Luis Marcelo Mileo e outros. Direito Penal aplicado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. • JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial dos crimes contra pessoas e dos crimes contra o patrimônio. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v.2. • ___________. 20 ed. Direito penal: parte especial – dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva, 2011, v.3.