Torino, 9 Giugno 2010

1. Torino, 9 Giugno 2010 I CONTRATTI: TECNICHE REDAZIONALI ED OPPORTUNITA’ DI UNA CONGRUA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI TRA PARTI NON INDIPENDENTI Avv. Luca PecoraroStudio Legale Pecoraro-Travostino

2. INDIVIDUAZIONE DELL’AMBITO RILEVANTE • Relazioni di natura contrattuale tra parti “non indipendenti”. • Parti “non indipendenti”: soggetti il cui grado di autonomia decisionale e gestionale è influenzato (o potrebbe esserlo) da logiche e da interessi esterni alla Società, quali quelli del Gruppo societario di appartenenza o dei soggetti che esercitano il controllo.

3. INDIVIDUAZIONE DELL’AMBITO RILEVANTE • “Proprietà” e “Gestione” e “interesse societario”. • L’interesse della Società non sempre coincide con l’interesse della Controllante o del Gruppo di appartenenza (es. imputazione di costi o di ricavi).

4. GRUPPO SOCIETARIO, SOCIETA’ CONTROLLATE, COLLEGATE E PARTECIPATE • Gruppo societario: concetto tratto dalla realtà delle imprese, non esistente nel codice civile che recentemente ha disciplinato alcuni aspetti del fenomeno senza nominarlo. • Generalmente consiste in una pluralità di società controllate direttamente o indirettamente da una società madre o “holding company” o a questa collegate o comunque soggette alla direzione ed al coordinamento della stessa.

5. GRUPPO SOCIETARIO, SOCIETA’ CONTROLLATE, COLLEGATE E PARTECIPATE • E’ considerata “controllata” una società in cui: • un’altra dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, oppure di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante, oppure • che è sotto l’influenza dominante di altra società per effetto di particolari vincoli contrattuali (art. 2359 c.c.).

6. GRUPPO SOCIETARIO, SOCIETA’ CONTROLLATE, COLLEGATE E PARTECIPATE • Si considera “collegata” la società su cui un’altra può esercitare un’influenza “notevole”: l’influenza si presume quando può esercitarsi in assemblea un voto pari ad almeno il 20% del capitale sociale (10% se quotate - art. 2359 c.c.).

7. DIREZIONE E COORDINAMENTO DELLE SOCIETA’ • Per appartenere al medesimo Gruppo Societario non è necessario che tra le singole società esistano rapporti di controllo, collegamento o partecipazione (reciproca o meno), ma è sufficiente che le stesse siano soggette direttamente o indirettamente al controllo o al collegamento con il medesimo soggetto fisico o giuridico. • Il Legislatore ha recentemente introdotto nel codice civile un riferimento al Gruppo societario, pur non menzionandolo, agli artt. 2497 e segg. con riguardo alla “Direzione ed al coordinamento di società”

8. DIREZIONE E COORDINAMENTO DELLE SOCIETA’ • In particolare, ai fini che interessano in questa sede, si presume che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art. 2359 c.c. (art. 2497 sexies c.c.); • Si considera soggetto alla direzione e al coordinamento anche la società che si trova in tale condizione per effetto di contratti con altre società o clausole statutarie (art. 2497 septies c.c.).

9. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI • Tra società appartenenti al medesimo gruppo ricorrono con frequenza rapporti contrattuali finalizzati alla realizzazione di sinergie, alla razionalizzazione e riduzione dei costi, alla gestione unitaria di identiche questioni. • Esempi ricorrenti: servizi resi da una società in favore di altre in materia di gestione del personale, gestione e consulenza di problematiche contabili, fiscali e legali; gestione degli acquisti e degli approvvigionamenti, coordinamento commerciale, tesoreria e gestione dei flussi di cassa (cash pooling), garanzie (patronage).

10. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI • In altri casi i rapporti “infra-gruppo” hanno una rilevanza esterna immediata: es. accordi per lo svolgimento in comune o separatamente di alcune fasi produttive e commerciali per finalità di integrazione ed ampliamento dell’offerta. • Molte volte tali rapporti rimangono al livello “verbale” e “di “fatto”, senza formalizzazione – intendendosi come tale la forma scritta.

11. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI • Giuridicamente non sempre la formalizzazione della relazione contrattuale è imposta da una norma o da terzi (es. un bando pubblico che preveda la formalizzazione dell’accordo associativo tra imprese), ma è fortemente consigliata da ragioni di opportunità. • Tali ragioni possono avere natura e finalità specifica diversa ma in generale consistono nell’evitare o nel ridurre rischi di natura legale e fiscale.

12. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI • - Una corretta ed esaustiva formalizzazione dei rapporti intercorrenti tra le società del gruppo può consentire di evitare o superare presunzioni o interpretazioni non favorevoli da parte di terzi. • A titolo esemplificativo: la Giurisprudenza ha ritenuto che più società appartenenti ad un medesimo gruppo societario, ciascuna con meno di 15 dipendenti, possano essere considerate una sola entità giuridica ai fini giuslavoristici con conseguente sommatoria del numero dei dipendenti ed applicazione delle previsioni ad esempio sulla tutela reale (art. 18 Statuto dei Lavoratori) o sui licenziamenti collettivi.

13. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI Perché si abbia tale conseguenza la Giurisprudenza richiede che vi sia: a) unicità della struttura organizzativa e produttiva b) integrazione tra le attività esercitate dalle varie imprese del gruppo ed il correlativo interesse comune, c) il coordinamento tecnico, amministrativo e finanziario, tale da individuare un unico soggetto direttivo che faccia confluire le diverse attività delle singole imprese verso uno scopo comune, d) l’utilizzazione contemporanea delle prestazioni lavorative da parte dei titolari delle distinte imprese, nel senso che la stessa sia svolta in modo indifferenziato e contemporaneamente in favore dei vari imprenditori (cfr. Cass. n. 22927 del 2005).

14. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI • L’art. 2497 c.c. in tema di Direzione e coordinamento prevede una responsabilità della società “capogruppo” nei confronti dei soci e dei creditori quando, per effetto dell’influenza esercitata, vi sia stata non corretta gestione e non sia stato perseguito l’interesse della società con danno al valore della partecipazione o alle ragioni creditizie dei terzi, avendo riguardo al risultato complessivo dell’attività di Direzione e coordinamento.

15. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI - Per evitare tale responsabilità il codice prevede che le decisioni della società soggetta a Direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione (dandone conto nella relazione degli amministratori sulla gestione da allegare al bilancio ex art. 2428 e 2478bis c.c.);

16. FINALITA’, EFFETTI ED UTILITA’ DELLA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI • In tal senso anche l’art. 2391 bis c.c. per le società quotate prevede che, in caso di operazioni con parti correlate, le stesse siano adottate secondo regole che assicurino la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale (competenza decisionale, motivazione e documentazione).

17. FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI • La formalizzazione degli accordi infra-gruppo consente quindi, anche e soprattutto a “futura memoria”, di: • Dare atto dei poteri decisionali e gestionali in capo a chi conclude l’accordo facendo quindi sorgere obbligazioni e diritti in capo alla società rappresentata; • Dare atto delle motivazioni e degli interessi specifici che conducono alla conclusione dell’accordo; • Indicare con chiarezza gli elementi essenziali dell’accordo e quindi dei reciproci diritti e obblighi; • Allegare la documentazione rilevante per esecuzione e interpretazione dell’accordo (es. listini prezzi, tariffe, computi, personale coinvolto ecc.).

18. FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI • La formalizzazione consiste in: • dare forma scritta all’accordo. Non sono richieste formalità particolari, es. atto pubblico o autentica notarile (fatta eccezione qualora siano richieste per ragioni specifiche, es. pubblicità in Registro Imprese o in Conservatoria dei Registi Immobiliari – es. locazioni ultranovennali) • E’ consigliabile attribuire data certa al documento contrattuale: attribuisce data certa: l’atto pubblico, l’autentica notarile, la registrazione, la morte del sottoscrittore o altri fatti idonei in egual modo (es. spedizione postale in corso particolare) – art. 2704 c.c. • Da ultimo anche spedizione a mezzo posta elettronica certificata (D.lgs. 82/2005 art. 48).

19. FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI • Alcuni punti importanti da definire con chiarezza in un accordo infra-gruppo: • Le Parti: importante indicare chi sottoscrive e specificare in forza di quali poteri. • Premesse: importanti per definire il contesto dell’operazione, gli interessi specifici delle parti e le aspettative reciproche. • Oggetto: può articolarsi anche in più punti e riguarda lo scopo dell’accordo e le obbligazioni a carico di ciascuna parte. La chiarezza e la determinatezza evitano conflitti o interpretazioni distorte dei terzi.

20. FORMA E CONTENUTO DEGLI ACCORDI • Corrispettivo: utile chiarire i criteri di determinazione e di aggiornamento del corrispettivo ed eventuali documenti di riferimento. Rilevante dare atto degli elementi che concorrono a soddisfare gli interessi delle parti diversi da quello meramente pecuniario e che possono giustificare valori diversi da quelli di mercato. • La durata dell’accordo. • Eventuali condizioni sospensive o risolutive (es. relativamente a cosiddetto “change of control”). • Titolarità della proprietà intellettuale (es. marchi, brevetti, know-how).

21. CENNI SULLA RILEVANZA DELLA FORMALIZZAZIONE IN TEMA DI D.LGS. 231/2001 E IN CASO DI PROCEDURE CONCORSUALI La responsabilità sorge in conseguenza del compimento da parte di un soggetto che opera per conto della Società di un reato compreso tra quelli indicati dal Decreto (es. reati contro la P.A., reati societari, reati contro la sicurezza sul lavoro ecc.), purché nell’interesse o a vantaggio dell’ente. Il D.Lgs. 231/2001 richiede, per l’esenzione di responsabilità in capo alla Società, l’adozione e l’applicazione di adeguati modelli di organizzazione e controllo e l’affidamento della vigilanza sul rispetto di tale modello ad un Organismo specifico (che può anche coincidere con l’organo amministrativo nelle realtà di dimensioni ridotte).

22. CENNI SULLA RILEVANZA DELLA FORMALIZZAZIONE IN TEMA DI D.LGS. 231/2001 E IN CASO DI PROCEDURE CONCORSUALI Può quindi essere molto rilevante, al fine di escludere la responsabilità della Società ed evitare una propagazione a catena della responsabilità, una chiara e corretta formalizzazione degli accordi infra-gruppo. Es. in caso di società che, per conto di altra società del gruppo, svolge il ruolo di agente, ovvero di “mandataria” in un’ATI, oppure cura gli acquisti.

23. CENNI SULLA RILEVANZA DELLA FORMALIZZAZIONE IN TEMA DI D.LGS. 231/2001 E IN CASO DI PROCEDURE CONCORSUALI Nel caso di procedure concorsuali (es. fallimento) una chiara definizione delle relazioni tra società infra-gruppo può evitare la revocabilità di un pagamento per beni o servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso (art. 67 comma 3 lett. a L.F.) e può consentire di evitare l’estensione del fallimento (es. art. 147 L.F.)

24. Torino, 9 Giugno 2010 I CONTRATTI: TECNICHE REDAZIONALI ED OPPORTUNITA’ DI UNA CONGRUA FORMALIZZAZIONE DEGLI ACCORDI TRA PARTI NON INDIPENDENTI Avv. Luca PecoraroStudio Legale Pecoraro-Travostino