Las Fuentes del Derecho Mercantil

1. Las Fuentes del Derecho Mercantil www.jjmoralex.com

2. Noción del Concepto del Derecho • Noción Objetiva • Conjunto de Normas Reguladoras (sistema de normas – incluir integración y principio de plenitud hermética) • Provenientes de Autoridad (sanción y formación) • Imposición coercitiva a grupo social – Obligatoriedad • Busca: • Garantizar normal desenvolvimiento de relaciones jurídicas; y • Solucionar Conflictos • Noción Subjetiva • Facultad - Deber - • Relación jurídica es una relación bilateral • Noción de Derecho Positivo vrs. Derecho Natural

3. Clasificación: • Derecho Público – Orden Público • Estructura del Estado • Relaciones entre Órganos del Estado • Relaciones del Estado (investido de autoridad) frente Particular • Derecho Privado – Orden Privado (susceptible de modificarse a voluntad de particulares, libre iniciativa o autonomía de voluntad como fuente de obligaciones) • Relaciones entre Particulares • Relaciones del Estado (desposeído de sus funciones y prerrogativas) con Particulares • Ley de Contrataciones del Estado: Jurisdicción: Contencioso / Ordinaria

4. Fenómenos en el Derecho Privado: • Publificación – Efecto de inferencia del Estado: Ej. Ley de Protección al Consumidor y Derecho Bancario (servicio público de banca – caso de México) • Comercialización – El número de relaciones que se resuelven mediante la aplicación del derecho civil son menores, especialmente por la intermediación de terceras personas. • Internacionalización – • Entre Estados • Reglas Uniformes

5. Normas de Derecho Privado • Derecho Civil (personas, bienes y familia, Sucesiones, Obligaciones y Contratos) } • Derecho Mercantil (Sujetos Mercantiles, Cosas Mercantiles y Negocios Jurídicos Mercantiles)

6. Evolución del Comercio: • Principio de División de Trabajo en la Sociedad hace nacer una persona (comerciante, emprendedor o intermediario), dedicado al trueque o cambio para el cambio, y no para el consumo. Viajero (internacionalización) • Aplicabilidad del Derecho Mercantil: desde un punto de vista subjetivo – lo realiza comerciante, quien tiene registro. Y desde un punto de vista objetivo, al realizarse el Acto de Comercio – es mercantil con independencia de quien lo realiza.

7. Contenido del Derecho Mercantil. • Comerciante y sus Obligaciones • Cosas Mercantiles y Títulos de Crédito • Obligaciones y Contratos Mercantiles

8. Características del Derecho Mercantil: • CONSUETUDINARIO – el Derecho Civil es deductivo; el mercantil inductivo • PROFESIONAL – Empresario • TIENDE A LA INTERNACIONALIZACIÓN: UNCITRAL • Leyes Modelo • Insolvencia 97 • Transferencia de Créditos 98 • Comercio Electrónico 96 CONVENCIONES • Convención de Viena sobre compraventa Mercantil 1980 • Naciones Unidas sobre Letras de Cambio y Pagarés 1988 • Ottawa sobre Leasing y Factoring Internacional 1988 • Garantías y Cartas de Crédito Stand By 1988 • UNIDROIT: Unificación de Derecho Privado – 58 Miembros • CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL: ICC • LUCRATIVO • FORMALISMO PARTICULAR • TENDENCIA A LA PUBLIFICACIÓN • ACTOS MASIVOS - Condiciones Generales de Contratación

9. Sujetos del Derecho Mercantil Persona – natural y jurídica (derecho público – Estado ...o de derecho privado – con o sin animo de lucro – formas de organización empresarial – joint ventures, consorcios y formas de organización patrimonial – fideicomiso) • Activo – Titular del Derecho Subjetivo (Facultad) – Adquirir Derechos • Pasivo - Titular del Deber - Contraer Obligaciones (Relación Mercantil es Recíproca)

10. Comercio es Inherente en la Sociedad • El hombre desde siempre a practicado actos de comercio, desde la edad primitiva nos podemos dar cuenta como el hombre intercambiaba por medio del trueque, y así fue poco a poco hemos ido evolucionando. • El comercio es una actividad de intermediación y transformación de bienes y prestación de servicios con animo de lucro y realizado por cuenta propia de un individuo o una sociedad mercantil.

11. Comerciantes El artículo 2º. del código de comercio: “Son comerciantes los quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refieran a lo siguiente: • 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. • 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. • 3º. Bancas seguros y fianzas • 4º. Las auxiliares de las anteriores.

12. Comerciante Profesional • La permanencia en la realización de un acto de comercio va a ser el factor que le atribuirá la calidad de comerciante a una persona. • La persona que la realiza esporádicamente realiza actos de comercio, mientras que la que la ocupe como su actividad principal tiene la calidad de comerciante. • Además de reunir los elementos esenciales que considera la ley para catalogarlo como tal: el ánimo de lucro, actúa por cuenta propia, intermediación.

13. Características de Comerciante: • Actuar en Nombre Propio • Animo de Lucro • Profesionalidad • Empresa Propia • Realización de Actos de Comercio

14. Actuar en nombre propio Es actuar para sí; no para otro. Ser el sujeto de imputación de las relaciones jurídicas que devengan de su tráfico.

15. Finalidad de Lucro Cuando el comerciante realiza actos del tráfico mercantil su finalidad es obtener ganancia lo lucro lo que aumenta su fortuna personal.

16. Actividad Mercantil • 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación de servicios. • 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicios. • 3º. Bancas seguros y fianzas • 4º. Las auxiliares de las anteriores.

17. Características del Derecho Mercantil • Es un derecho en su base claramente consuetudinaria, basado en la costumbre, en la tradición de los comerciantes. • Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios.

18. Características • Es un derecho consuetudinario; derecho que a pesar de estar codificado se basa en la tradición. • Es un derecho progresivo, al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose. • Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este derecho ha tenido que internacionalizarse. Para lo cual diversos organismos trabajan para su normativizacion internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROT, la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los Incoterms (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.

19. Características • Es poco formalista: Para que la circulación sea fluida, salvo en los casos en que su ausencia podría sacrificar la seguridad jurídica. Los negocios mercantiles se concretan con simples formalidades.

20. Características • Inspira rapidez y libertad en los medios para traficar:El comerciante debe de negociar en cantidad y en el menor tiempo posible. Debe de imaginar formulas que le permitan resultados empresariales exitosos por medio de novedosas modalidades de contratar. Ej. Un juez no puede negarse a resolver un conflicto porque un negocio no esta regulado. (contrato atípico)

21. Características • Adaptabilidad: El Profesor Edmundo Vásquez Martínez lo explica así: El comercio es una función humana que cambia día a día. Por diversos motivos políticos, científicos, culturales, las formas de comerciar se desenvuelven progresivamente. De ello resulta que la legislación siembre va en zaga de la práctica. Debe de irse adaptando a las condiciones reales del mismo fenómeno comercial.

22. Características • Tiende a ser internacional: La producción de bienes y servicios se produce para un mercado interno y para el mercado internacional. Todos los países en menor o mayor escala, tienden a abarrotar el mercado extranjero con sus mercancías, y de ahí que organismos internacionales, como Naciones Unidas, fomenten el estudio y sistematización del Derecho Mercantil Internacional.

23. Características • Posibilita la Seguridad del tráfico Jurídico:Debido a que se observa estrictamente que la negociación mercantil esta basada en la verdad sabida y la buena fe guardada, de manera que ningún acto posterior pueda desvirtuar lo que las partes han querido al momento de obligarse.

24. Principios del Derecho Mercantil • La buena fe • La verdad sabida • Toda prestación se presume onerosa • Intención de lucro y • Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan mas segura la circulación. • Publificación • Uniformidad internacional

25. Buena Fe y Lealtad Negocial • Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio. • Las partes no pueden excluir ni limitar este deber. se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo

26. Principios del Derecho Mercantil • Buena fe: Con este principio se busca creer en lo que no se ve. Ejemplo al momento de realizar un contrato se busca que se cumpla con el mismo. • Verdad sabida: Este se refiere a que de antemano se conocen los derechos y obligaciones de cada una de las partes. • Toda prestación se presume onerosa: En todo acto mercantil siempre va existir un pago. • Intención de lucro: Este principio se refiere a que todo acto comercial se realiza para ganar dinero • Ante la duda deben favorecerse las soluciones que hagan más segura la circulación: Al momento que se presente un problema y exista duda sobre la forma de dar solución se debe resolver de la manera que favorezca el trafico comercial.

27. Usos y Practicas (Lex Mercatoria) • Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. • Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio por los sujetos participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea irrazonable.

28. Fuentes Formales del Derecho Mercantil • La legislación, • La jurisprudencia , • la costumbre

29. Legislación El código de comercio contiene las normas básicas por las cuales se deben de regir los comerciantes y todo lo relativo al comercio, también encontramos otras leyes especiales como la de propiedad industrial entre otras que ayudan al desenvolvimiento de estas actividades.

30. Legislación Guatemalteca • En la legislación guatemalteca la normatividad mercantil se integra a partir de la Constitución Política de la República ya que los preceptos mercantiles de esta se desarrollan en el Código de Comercio, leyes y reglamentos que norman la actividad de los comerciantes, las cosas y negocios mercantiles. • La Ley esta representada por: • El Código de Comercio: Que es la ley comercial por excelencia de conformidad con el Art. 1 de dicho cuerpo legal que representa las diversas relaciones, los instrumentos de que está dotado y ofrece los criterios suficientes para determinar la naturaleza comercial de otras leyes. • Leyes Especiales: Representa a la Ley porque son complementarias del Código de Comercio. Entre estas podemos mencionar Ley de Bancos y Grupos Financieros, Ley de Financieras Privadas, Ley de Propiedad Industrial, Ley de Mercado de Valores y Mercancías, Ley de Empresas de Seguros • Disposiciones del Código Civil: Los casos que no estén especialmente resueltos por el código de Comercio, se aplican a las disposiciones del Código Civil.

31. Jurisprudencia • Se ha tomado a la jurisprudencia como fuente del derecho ya que se va a considerar jurisprudencia a cinco fallos iguales que hayan tenido las mismas características por tanto la jurisprudencia a servido de base para el derecho mercantil. • La función que la Jurisprudencia tiene en nuestro país, es adecuar correctamente la norma al caso concreto, es interpretar el derecho vigente y preexistente, pensando lo ya pensado.

32. Jurisprudencia • La jurisprudencia se puede definir como: toda decisión emanada de un Juez y que sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los Tribunales • En nuestra legislación según el artículo 2 de la LOJ la jurisprudencia es una fuente complementaria del Derecho y por lo tanto también es fuente complementaria del Derecho Mercantil que tiene como función principal adecuar correctamente la norma al caso concreto; interpretando el derecho vigente y preexistente.

33. Usos y Costumbres • Se va a considerar a la costumbre como fuente del derecho mercantil, ya que mediante el uso constante que se le de a alguna situación y si no va en contra de los principios de la ley, se puede convertir en una regla coercitiva para todos los comerciantes. • * La Costumbre: Se le conoce como “usos mercantiles”. Estos pueden ser locales o internacionales, generales y especiales, normativos e interpretativos. El uso normativo es aquel que norma la relación jurídica y por lo mismo genera derechos. El interpretativo solo sirve para clasificar o interpretar el sentido de una norma contractual o de derecho vigente. Este no produce derecho. En el Código de Comercio se encuentran algunos usos, pero son interpretativos de manera que no contradicen con el mandato de la Ley del Organismo Judicial.

34. Costumbre Practica general de los comerciantes o como usos del comercio. Fueron los usos del comercio los que más se utilizaron en la práctica mercantil, estos usos pueden ser de diversas maneras tales como: locales o internacionales, generales o especiales, normativos o interpretativos. Los usos sirven para normar una situación mercantil que la ley no contempla, al grado que el Código de Comercio nos remite a los usos para resolver un problema legal en ausencia de norma especifica.

35. Uso Vrs. Costumbre • La costumbre en el Derecho escrito se le reconoce como fuente formal autónoma e independiente con productividad de normas jurídicas limitada • Los elementos constitutivos de la costumbre son: • inveterata consuetudo y • opinio iuris atque necessitatis, estos se definen como la repetición constante de un hecho con convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio. • La diferencia que se encuentra entre uso y costumbre es que: La costumbre crear normas jurídicas y no está sujeta a prueba mientras que el uso suministrar contenido a las normas legales y debe ser probado.

36. Principios Generales del Derecho Mercantil • Principio de autonomía de la voluntad • - Libertad de formas contractuales • - Onerosidad de los contratos • - Solidaridad pasiva.

37. Relación del Derecho Mercantil con el Derecho Constitucional ARTICULO 5. Libertad de acción. Toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe; no está obligada a acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella. Tampoco podrá ser perseguida ni molestada por sus opiniones o por actos que no impliquen infracción a la misma.

38. Relación del Derecho Mercantil con el Derecho Constitucional Libertad de Industria y Comercio ARTICULO 43. Libertad de industria, comercio y trabajo. Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.

39. Libertad de Industria y Comercio • La total mutación de perspectivas económicas correspondiente a las profundas transformaciones agrícolas y a los comienzos de la Revolución Industrial en Gran Bretaña fue acompañada durante el siglo XVIII por un notable auge del pensamiento económico, que se orienta hacia la superación del mercantilismo, doctrina dominante durante todo el siglo anterior tanto la escuela fisiócrata, de origen francés, como la llamada escuela económica clásica, surgida en Gran Bretaña, se caracterizaron por una decidida reacción contra las teorías favorables al control estatal de la economía, contra la identificación de la riqueza de los estados con los metales preciosos acumulados y contra el proteccionismo y las trabas aduaneras. • En la base de las doctrinas, preferentemente liberales, se hallaba la convicción -común al pensamiento ilustrado- de que era preciso defender el orden natural sin intervenciones artificiosas y arbitrarias, ni siquiera en economía y la suposición optimista de que la utilidad del individuo debía reanudar necesariamente en favor de la colectividad, aumentando el bienestar y las riquezas generales.

40. La Revolución Industrial se había producido en Inglaterra sin que se considerase necesario modificar nada en la legislación, que se basaba sobre la concepción corporativa y mercantilista. La fuerza normativa de la practica y la presión de la opinión publica bastaron para dejar sin vigor efectivo la legislación oficial. • Francia, Que seguía a los fisiócratas y a Adam Smith, quiso abolir por completo el régimen corporativo y mercantilista en la industria. Pero los derechos adquiridos eran demasiado fuertes para permitir la victoria de esta audaz política. El 4 de agosto de 1789 fueron establecidas la libertad de comercio y la abolición del feudalismo. La dilatación de las fronteras francesas llevo esta legislación económica liberal a los territorios alemanes y cuando la reforma llamada de Stein-Hardenberg intentó realizar los principios democráticos dentro de la forma política monárquica, entro en vigor, según el modelo francés, la libertad industrial. En el territorio alemán, que había sido teatro de grandes luchas, los progresos económicos ciertamente no habían cuajado lo bastante para hacer que la libertad de industria fuese reconocida como único principio del orden industrial. Después de la derrota de Napoleon, bajo la influencia del romanticismo y retroceso en la legislación reformista de la industria y la agricultura. Prusia siguió vigente con la libertad de industria. La legislación francesa, seguía en vigor en los países de Rin, dejó subsistente en estos la libertad industrial.

41. Propiedad Privada ARTICULO 39 - Propiedad privada. Se garantiza la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes de acuerdo con la ley. El Estado garantiza el ejercicio de este derecho y deberá crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos.

42. Régimen Económico ARTICULO 118 - Principios del Régimen Económico y Social. El régimen económico y social de la República de Guatemala se funda en principios de justicia social. Es obligación del Estado orientar la economía nacional para lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, para incrementar la riqueza y tratar de lograr el pleno empleo y la equitativa distribución del ingreso nacional. Cuando fuere necesario, el Estado actuará complementando la iniciativa y la actividad privada, para el logro de los fines expresados. • ARTICULO 119 - Obligaciones del Estado. Son obligaciones fundamentales del Estado: … h. Impedir el funcionamiento de prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de producción en detrimento de la colectividad;

43. Monopolios • ARTICULO 130 - Prohibición de monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos in dustriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.

44. Defensa de la Competencia • El régimen económico de mercado, basado en el principio de la libertad de industria y comercio, consagrado en la Constitución de la República, significa que se confía obtener la eficiencia económica en forma más o menos espontánea, dejando actuar de la manera más libre posible a los agentes económicos y a los mecanismos de mercado. • Para ello, es necesario fomentar la existencia de múltiples proveedores de bienes y servicios que compitan entre sí por conquistar la preferencia de los consumidores, mejorando constantemente la ecuación precio/calidad de los productos o servicios que ofrecen en el mercado. • La competencia constituye así un requisito imprescindible para lograr un sistema de mercado eficiente, optimizando los procesos de asignación de recursos y de fijación de precios.

45. Competencia • A través de la misma, se garantiza a los consumidores el derecho de disponer de un amplio espectro de opciones para la adquisición de bienes y servicios, lo cual asegura su libertad de elección y favorece su capacidad de negociación, incrementando el poder adquisitivo de sus ingresos. • Se entiende que cuando hay competencia, tienen oportunidad de triunfar en el mercado los agentes económicos más eficientes y eficaces. Para ello deben empeñarse por mejorar su gestión, incrementar la calidad de sus productos y servicios, invertir en tecnología, cuidar sus costos y no desperdiciar recursos. • Por el contrario, cuando no hay competencia, los proveedores no tienen necesidad de preocuparse por la calidad o el precio de los productos o servicios, porque son los únicos oferentes en el mercado, y los demandantes no tienen otros opciones de acceso a las mismas. Ello se traduce en reducción de la cantidad y variedad de la oferta, aumento injustificado de los precios, ineficiencia, pérdida de competitividad frente a productos o servicios extranjeros, indebida asignación de recursos, etc.

46. Ley de Defensa de la Competencia Las leyes de Defensa de la Competencia son justamente las que aseguran que el sistema de mercado funcione correctamente, prohibiendo que los agentes económicos reduzcan o eliminen deliberadamente la competencia.

47. El Problema … • Porque en nuestros países aún predomina un sistema económico heredado de tiempos de la Colonia: el mercantilismo. Y el sistema político que es su hermano gemelo inseparable: el estatismo. Ambos son incorregiblemente centralistas por esencia y vocación natural. Y ambos se combinan siempre entre sí, y con mucho de populismo, y con dosis cada vez mayores de socialismo, viejo o remozado. • ¿Y qué tienen en común todos estos regímenes? Principios y normas que consagran siempre el predominio… • del colectivo sobre el individuo, • de lo estatal sobre lo ciudadano, • de la política sobre la economía, • de los privilegios sobre los derechos, • de la burocracia gubernamental sobre las empresas privadas; y • de la capital sobre el interior. Por eso creamos riqueza en cantidades insuficientes, que son vorazmente tragadas por un sistema parasitario e inclemente.

48. La Salida… • La solución es el sistema de Gobiernos limitados, mercados libres, e instituciones privadas separadas del Estado, conforme al orden natural, e inspirado en el verdadero liberalismo clásico. • autonomía, suficiente para dictar normas y reglas propias para nosotros, • Las tres libertades. En la sociedad queremos las normas y reglas propias de hombres y mujeres libres, las cuales se constituyen desde los siguientes principios, conceptos y valores: • 1. Libertad política, que se asegura con Gobiernos limitados. Significa limitados en territorio y población, según los postulados municipalistas y federalistas propios de un Estado y un Gobierno descentralizados. Pero también limitados en fines y funciones, en poderes, competencias y atribuciones, y en gastos y recursos. • 2. Libertad económica, que se asegura con mercados libres. Significa con reconocimiento a la propiedad privada en toda su extensión, muy reducida propiedad estatal, competencia abierta sin privilegios, y leyes generales para todos. • 3. Libertad moral e intelectual, que se asegura con instituciones privadas separadas del Estado, no subordinadas al poder y a la política. Entre estas instituciones se cuentan algunas que por naturaleza son anteriores y superiores al Estado, como la familia, la empresa productiva, la escuela y las Iglesias. Estas instituciones han de recibir del Estado simple reconocimiento, y no subsidios o privilegios, para no recibir tampoco restrictivos o condicionantes mandatos, ordenanzas o reglamentos.

49. Libertad Política • Derecho a un Gobierno que cumpla sus funciones, en seguridad, justicia y obras públicas. • Derecho a un Gobierno que respete, con atribuciones, gastos y recursos limitados a los necesarios al cumplimiento de sus funciones. • Derecho a un Estado neutral: que no se crea padre, madre o mentor de los ciudadanos. • Derecho a unos impuestos moderados. • Derecho a un Gobierno libre de deudas.

50. Libertad Económica • derecho a unos mercados libres de monopolios y oligopolios, basado en el reconocimiento de la propiedad privada, y en las libertades de empresa, de comercio e industria, de moneda y cambio., • Derecho al uso de una moneda libremente escogida. • Derecho a participar en las privatizaciones de activos y empresas estatales. • Derecho a competir en mercados abiertos, y libres de reglamentaciones estatistas.