LES MARCHÉS PUBLICS Guillaume MALESPINE Directeur juridique adjoint de l’UGAP

1. LES MARCHÉS PUBLICSGuillaume MALESPINEDirecteur juridique adjoint de l’UGAP Université des maires et présidents des communautés de France Association départementale des maires des Vosges Épinal – 6 mai 2014

2. Programme • Les principes généraux du droit des marchés publics • Le cadre juridique de la procédure d’achat: définition des besoins; nouveaux seuils; allotissement • La passation du marché public: sécuriser les différentes étapes de la procédure • le marché à procédure adaptée • les procédures formalisées

3. Les principes généraux du droit des marchés publics • Les principes généraux du droit des marchés publics sont consacrés dès l’article 1er du code des marchés publics (CMP) • Application indépendante de celle des directives communautaires • Trois principes: liberté d’accès à la commande publique; égalité de traitement des candidats; transparence des procédures. • Objet de ces 3 principes: « assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics » (art. 1er CMP).  Les principes de l’achat public répondent à une exigence: l’optimisation de la dépense publique. Dans la situation actuelle des finances publiques locales, il est de bonne gestion de mutualiser et rationaliser l’achat public.

4. La fixation du cadre de la procédure • La définition du besoin • Les seuils de procédure • L’allotissement

5. La fixation du cadre de la procédure: la définition du besoin • Principe: la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire intervient avant tout appel public à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence (art. 5 CMP). • Modalités: dans la définition du besoin, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte les exigences du développement durable (exigences sociales et environnementales). Ces exigences peuvent être appréhendées par référence à des labels. • Que faire en cas d’incertitude sur le besoin à satisfaire? • Conclure un marché à bons de commande • Passer un accord-cadre • Recourir au marché à tranches conditionnelles

6. L’incertitude sur le besoin: la passation d’un accord-cadre • Un instrument de rationalisation de l’achat public • Permet de présélectionner des fournisseurs et de fixer les termes des marchés à conclure (marchés subséquents); • Les marchés publics passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées, qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre • Un instrument adapté pour les besoins récurrents ou potentiels • Durée de l’accord-cadre: 4 ans (en principe)

7. La fixation du cadre de la procédure: la définition du besoin • Dans une commune: le maire peut-il procéder, seul, à la définition du besoin à satisfaire? • Principe: le maire peut déterminer seul « la nature et […] l’étendue des besoins à satisfaire », s’il a reçu, régulièrement, délégation du conseil municipal pour préparer le marché • Fondement: article L. 2122-22 4° du CGCT – Egalement, Réponse Min. QE n° 10017, Sénat, 6/05/2010, p. 1150 • La détermination du besoin intervient au moment de la préparation du marché

8. La fixation du cadre de la procédure: les seuils • Le montant des seuils de procédures formalisées a été modifié fin 2013 • Règlement UE n°1336/2013 du 13 décembre 2013 • Concrètement, pour les marchés des collectivités territoriales, à compter du 1er janvier 2014 jusqu’au 31 décembre 2015: • Marchés à procédure adaptée: • De 0 à moins de 207 000 € HT pour les fournitures et services • De 0 à moins de 5 186 000 € HT pour les travaux • Marchés à procédures formalisées: • Fournitures et services: à partir de 207 000 € HT • Travaux: à partir de 5 186 000 € HT

9. La fixation du cadre de la procédure:Les nouveaux seuils • Le seuil de dispense de procédure: 15 000 € HT • Passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables; • Une faculté pour le pouvoir adjudicateur, non une obligation • Appréciation du seuil par procédure et non par marché • Interdiction de conclure sans procédure plusieurs marchés pour un même besoin de 14 999 € HT. • Sanction: « délit de favoritisme » (art. L. 432-14 du code pénal). • Une limite: interdiction de contracter systématiquement avec le même fournisseur • Recommandations: le référencement et la demande de devis.

10. La fixation du cadre de la procédure:L’allotissement • Principe: l’allotissement est la règle, le marché global l’exception (article 10 CMP) • Une innovation du code 2006 • L’objet de la règle : susciter une concurrence effective • L’encadrement de l’allotissement • Le pouvoir adjudicateur dispose d’une certaine marge d’appréciation dans la définition du nombre et de la consistance des lots.  Le juge administratif (juge des référés précontractuels, principalement) se borne à contrôler l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio)

11. La fixation du cadre de la procédure:L’allotissement • Dérogation au principe: le marché global • Le PA peut passer un marché global dans les cas suivants : • La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence; • La dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement difficile ou financièrement couteuse l’exécution des prestations; • Le PA n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage. • La passation d’un marché global, doit être impérativement motivée.  Le juge administratif se montre de plus en plus rigoureux dans son contrôle du respect des exigences du l’article 10 du CMP.

12. La fixation du cadre de la procédure:L’allotissement - le marché global • Marché global : justification par la réduction significative du coût des prestations Le PA peut avancer que le regroupement de prestations distinctes en un seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives. Dans ce cas, le juge administratif va apprécier cet impact financier. Pour le CE, si la constitution d’un seul lot a un impact financier représentant moins de 2 % du budget alloué à ce lot, ceci ne peut être considéré comme une réduction significative (CE, 11 août 2009, Nantes Métropole, req. n° 319.949). • Marché global : justification par l’objet du marché Exemple : un marché ayant pour finalité la performance énergétique (TA Paris, 10 juin 2011, Sté Citelium, n° 1102796/6-1) Le juge administratif valide ici la passation, sans allotir, d’un contrat de performance énergétique intégrant la signalisation lumineuse et l’éclairage public

13. La passation d’un MAPASécuriser les différentes étapes de la procédure • La publicité • La sélection des candidatures • Le choix des offres • La négociation

14. La passation du marché public:Le marché à procédure adaptée • Principe: les marchés publics dont le montant est inférieur aux seuils fixés à l’article 26 du CMP peuvent être passés selon une procédure dite adaptée. • Logique du MAPA: les modalités de la procédure adaptée « sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur » (art. 28 du CMP).  Mais l’article 28 du CMP précise de suite que ces modalités sont fixées, en fonction: • De la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire; • Du nombre et de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre; • Des circonstances de l’achat.

15. La passation du marché public:Le marché à procédure adaptée La publicité • Principe: tout marché public d’un montant égal ou supérieur au seuil de dispense de procédure doit faire l’objet d’une mesure de publicité (art. 40 CMP). • Entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 € (HT): Le code laisse ici une liberté d’appréciation aux acheteurs.  Toutefois: le choix du support de publicité est fonction: • Du montant du marché; • Il doit être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité du marché; • Il doit être adapté au degré de concurrence entre les entreprises concernées; • Il doit être adapté à l’urgence du besoin. • Entre 90 000 € (HT) et les seuils de procédure formalisée: le pouvoir adjudicateur doit se conformer aux modalités de publicité précisées à l’article 40 du CMP.

16. La passation du marché public:Le marché à procédure adaptée La publicité • Recommandation: même dans un marché à procédure adaptée, la collectivité publique (PA) n’est pas à l’abri que le juge (saisi d’un référé précontractuel ou d’un référé contractuel) décide que la publication dans tel ou tel organe de presse n’était pas adaptée (CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req n° 278732). • Concrètement: le juge administratif peut décider qu’une publication dans un journal local d’annonces légales (L’Est Républicain; Vosges Matin; L’Echo des Vosges; Le Paysan Vosgien; L’Abeille) n’est pas suffisante.  C’est pourquoi : la garantie = la publication au BOAMP.

17. La passation du marché public:Le marché à procédure adaptée La sélection des candidatures • Le PA doit assurer l’information appropriée des candidats sur les critères de sélection des candidatures, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché.  Information appropriée dans l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC), ou dans le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. • En quoi consiste cette information appropriée ? • le PA doit indiquer les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; • si le PA entend fixer des niveaux minimaux de capacité, il doit les porter à la connaissance des candidats; • En revanche: l’information appropriée des candidats n’implique pas que le PA indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures (CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des papes, req. n° 333.569).

18. La passation du marché public:L’offre: critères de choix et remise des offres • Les critères de choix en MAPA : le PA doit indiquer dans L’AAPC ou le cahier des charges : • les critères d’attribution du marché: (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, req. n° 337.737) • les conditions de mise en œuvre de ces critères « selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné » (CE, Sect., 30 janvier 2009, ANPE, req. n° 290.236). • En revanche, pas d’obligation de porter à la connaissance des candidats la méthode de notation permettant d’apprécier les critères de sélection des offres (CE, 21 mai 2012, Commune d’Ajaccio, req, n° 337.737) • Pondération ou hiérarchisation ? • A la différence des procédures formalisées (appel d’offres), la pondération des critères n’est pas obligatoire en MAPA; • En l’absence de pondération, la hiérarchisation s’applique.

19. La passation du marché publicLa négociation en MAPA • A quelles conditions le PA peut-il négocier ? • Le PA doit informer les opérateurs économiques, dès le lancement de la procédure, s’il négociera ou pas • Le PA ne peut se limiter à indiquer qu’il se réserve le droit de négocier • Si le PA indique qu’il négociera, il est tenu de le faire • Si le PA ne prévoit pas la négociation, il ne peut pas négocier Quel est le contenu de la négociation? • La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se limiter à certains éléments de l’offre(prix, quantité, qualité, délai) • La négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques essentielles du marché • La négociation n’est pas renonciation à l’application des critères de choix des offres Qui peut négocier ? • L’article 28 du CMP laisse le PA libre de fixer les modalités de désignation des personnes chargées de négocier • La personne qui négocie n’a pas besoin d’une délégation de signature

20. Contacts UGAP Direction Interrégionale Est Délégation Régionale Lorraine 2, Allée des Tilleuls – CS 40109 54183 Heillecourt cedex Mme Christelle Ardiet Chargé de Clientèle Grands Comptes cardiet@ugap.fr Tél : 03.83.39.75.61 Portable: 06.66.48.67.94 Mme Aurélie Biwer Assistante Relation Clientèle abiwer@ugap.fr Tél : 03.83.35.90.94