Dr. Pablo González Bianchi

1. INSTITUTO URUGUAYO DE DERECHO ADUANERO 2das. JORNADAS DE COMERCIO EXTERIOR 22 de noviembre de 2012 Análisis del Código Aduanero Mercosur (CAM) y el Proyecto de Nuevo Código Aduanero Uruguayo (CAROU)

2. Análisis estructural comparado del CAM y el CAROU. La situación de los exclaves aduaneros frente a la nueva realidad normativa Dr. Pablo González Bianchi

3. ROU –Territorio aduanero y exclaves–Situación actual • Territorio aduanero: ámbito geográfico en el cual son aplicables las disposiciones aduaneras de la República (art. 5º CAU). • “Glosario de Términos Aduaneros internacionales” de la OMA: el territorio aduanero es el “Territorio en el cual son plenamente aplicables las disposiciones de la legislación aduanera de un Estado”. • Disposiciones aduaneras: • Normas sobre restricciones arancelarias • Normas sobre restricciones no arancelarias (prohibiciones de carácter económico). • Normas sobre control por parte de la Aduana

4. ROU –Territorio aduanero y exclaves–Situación actual (cont.). • En Uruguay existe territorio aduanero y territorio no aduanero. No es territorio aduanero aquella parte del territorio político en la cual no se apliquen las disposiciones aduaneras. • Expresamente indica el CAU: “No integran el territorio aduanero las zonas francas, puertos francos y otros exclaves establecidos o a establecerse (art. 5º in fine del CAU). • La frontera aduanera (límite entre territorio franco y no franco) se desplaza al interior del territorio político.

5. ENCLAVES y EXCLAVES EN EL CAU – CONCEPTO GENERAL- (art. 6º) • Enclave aduanero: “Parte del territorio de otro país en cuyo ámbito geográfico se permite la aplicación de las disposiciones aduaneras de nuestro país”. • Exclave aduanero: Parte del territorio del país en cuyo ámbito geográfico: (i) las disposiciones aduaneras no son aplicables (caso típico: ZF); (ii) se permite la aplicación de las disposiciones aduaneras de otros países

6. EXCLAVES EXISTENTES EN ROU • Claramente: las zonas francas. • En los Puertos Libres, Aeropuerto Libre y depósitos fiscales extraportuarios no son aplicables las disposiciones arancelarias y prohibiciones económicas, pero sí el control aduanero (a diferencia de las ZF): Art. 163 L. 16.320, art. 97 CAU, decreto 216/06. • Por ello la Aduana ha sostenido que no son exclaves y son territorio aduanero. • ¿Podrían ser un “territorio aduanero especial” al aplicarse sólo una parte de la legislación aduanera? Esta categoría es conceptual, no está reflejada en nuestra legislación.

7. TERRITORIO ADUANERO Y EXCLAVES EN EL CAM-CAROU • La legislación aduanera se aplica “en todo el territorio de la ROU y en los enclaves concedidos a su favor” (art. 1.1 CAROU –idem CAM art. 1.1). • “Por territorio aduanero se entiende el ámbito geográfico dentro del cual es aplicable la legislación aduanera” (art. 1.2 CAROU – idem CAM art. 2). • “No integran el territorio aduanero los exclaves concedidos a otros países o bloques de países” (CAROU art. 1.3; idem CAM art. 1.3).

8. CONSECUENCIAS • Si la legislación aduanera se aplica en todo el territorio político de la ROU todo este territorio pasa a ser territorio aduanero (desaparecen, en principio, las fronteras aduaneras internas), salvo la situación hipotética y futura de exclaves concedidos a terceros países. • Las ZF dejan de ser exclaves. También los Puertos y Aeropuertos Libres (PAL) en caso de que se consideraran tales.

9. ZONAS FRANCAS • Art. 159.1: “Zona franca es una parte del territorio de la ROU en la cual las mercaderías introducidas serán consideradascomo si no estuvieran dentro del territorio aduanero, en lo que respecta a los tributos que gravan la importación, sin perjuicio de las exenciones y beneficios establecidos en la legislación respectiva”. • El CAROU sigue los lineamientos del CAM (art. 126.1).

10. ZONAS FRANCAS • En el CAM las ZF están (forman parte) del territorio aduanero. Por tanto la aplicación de la legislación aduanera sobre derechos de aduana y prohibiciones económicas, debería aplicarse en las zonas francas. • La propuesta del legislador es que no quiere aplicar tributos en zona franca. Por tanto crea una ficción: “considera” a la ZF como territorio no aduanero a los efectos tributarios. • De esa forma, crea una verdad jurídica, distinta de la real, de forma que se ajuste a su proposición jurídica (no cobrar derechos). • La técnica legislativa es lícita y no genera problemas. La ficción es una regla jurídica, y la “verdad” que expresa no admite prueba en contrario.

11. Las ZF en la Convención de Kyoto (revisada) • El artículo 126.1 CAM (art. 159.1 CAROU) está inspirado en la Convención de Kyoto, en cuyo anexo especifico “D” Capítulo 2 se define a la ZF como: “una parte del territorio de una Parte Contratante en el que las mercancías allí incluidas se considerarán generalmente como si no estuviesen dentro del territorio aduanero, en lo que respecta a los derechos y los impuestos a la importación”.

12. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE ZF: RESTRICCIONES NO ARANCELARIAS • Anteriormente vimos que no se aplicaban en ZF restricciones arancelarias. • Art. 159.2 CAROU: “...la entrada y salida de las mercaderías no estarán sujetas a la aplicación de prohibiciones o restricciones de carácter económico”. • Esto se refiere al segundo núcleo de la legislación aduanera (restricciones no arancelarias).

13. ZF: UNA FRONTERA ADUANERA VIRTUAL(ya que todo es territorio aduanero) • Art. 159.5 CAROU: “La entrada y salida de mercaderías de la zona franca, serán regidas por la legislación que regula la importación y la exportación, respectivamente”. • Los arts. 162 y 163 del CAROU reiteran el mismo concepto aunque con una variante de redacción.

14. ZF- CONCLUSIONES • La norma sobre control aduanero dentro de la ZF (arts. 128 CAM y 161 CAROU) sería la diferencia fundamental entre el actual régimen y el CAM/CAROU porque al respecto no hay ni “ficción” ni excepción. • El resto del articulado del CAROU, aunque con una redacción diferente (pero con el mismo efecto), no modifica el actual régimen de ZF. • No existe derogación ni expresa ni tácita, y en algunos casos el CAROU se remite a la legislación vigente.

15. PUERTOS Y AEROPUERTOS LIBRES (PAL) EN EL CAROU • Se prevé su existencia, haciendo jugar dos institutos: • La “Zona Primaria” (art. 3º del CAROU). • Su inclusión en el régimen de “Depósito Aduanero” (arts. 91 a 95 CAROU)

16. INCLUSIÓN EN ZONA PRIMARIA (1) EL CAROU tiene una innovación terminológica: las “zonas aduaneras”. Zona primaria aduanera: puertos, aeropuertos y otros puntos de frontera en donde se efectúa por la DNA el control de la entrada, salida, almacenamiento, circulación, etc. de mercaderías, medios de transporte y personas (art. 3.1 CAROU).Equivale al actual “Recinto Aduanero” previsto en el art. 7º del CAU. Zona secundaria aduanera (art. 4º CAROU). Zona de vigilancia aduanera especial (art. 5º CAROU). Idem a arts. 8º y 9º CAU.

17. INCLUSIÓN EN ZONA PRIMARIA (2) • CAROU, art. 3.2: “Los puertos y aeropuertos en los que, a la fecha de entrada en vigencia del presente Código, se aplican los regímenes previstos en la ley No. 16.462, art. 163 ley 16.320 y arts. 23 y 24 de la ley 17.555, se considerarán zonas primarias aduaneras y se les continuará aplicando lo establecido por dichas disposiciones, sin perjuicio de lo previsto en este Código en referencia a dichos puertos y aeropuertos”

18. INCLUSIÓN EN ZONA PRIMARIA (3) La inclusión de los PAL dentro de la zona primaria reconoce la realidad normativa actual, puesto que al día de la fecha están ubicados en esa zona (recinto aduanero según el CAU), bajo el control de la Aduana (art. 163 ley 16.320).

19. Los PAL: depósitos aduaneros. • En efecto: están comprendidos en el art. 91 CAROU (Definición de depósito aduanero y permanencia en el mismo). • Se prevé que en los PAL las mercaderías podrán permanecer en ese régimen por un plazo de hasta 5 (cinco) años, prorrogables (art. 91.3). • En los PAL se pueden realizar todas las actividades previstas en el art. 93 CAROU, salvo aquellas de depósito industrial.

20. LOS PAL: doble condición (depósito temporal y aduanero). • Como están en Zona Primaria, la mercadería descargada en los PAL puede también estar en carácter de “depósito temporal” (condición a la que están sujetas las mercaderías desde la descarga hasta que reciban un destino aduanero), por hasta 12 meses, prorrogables (art. 56.4 CAROU). • La mercadería en depósito temporal en un PAL puede pasar al régimen de depósito aduanero mediante un mensaje simplificado (art. 64.5 CAROU).

21. ZONA PRIMARIA P.A.L. • Exportación def. • Expo. Temporaria • Tránsito aduanero • Salida (art. 106): Descarga Depósito Temporal - Hasta 12 meses (prorrogables) (Art. 56.4) • DEPÓSITO ADUANERO • (ART. 91 C.A.R.O.U.) • Hasta 5 años prorrogables (art. 91.3) • Modalidades: todas menos dep. industrial • (art. 93 C.A.R.O.U.) • Cancelación (art. 94): Declaración Simplificada art. 64.5 • Régimen aduanero de IMPO (art. 63): • Imp. definitiva • AT • AT • Tránsito Decl. Llegada Art. 48 • Reembarque • Reexportación • Destrucción • Abandono

22. RÉGIMEN DE PAL: CONSISTENCIA del CAROU con el CAM (1) • De la Exposición de Motivos (“EM”) surge la intención manifiesta de mantener el esquema promocional vigente de Puertos y Aeropuertos Libres (“PAL”). • La regulación de los PAL en el CAROU estaría enmarcada en la voluntad de ir “mucho más allá” del CAM, “al incorporar aspectos no regulados en el mismo, o complementar aquellos regulados de manera incompleta”.

23. RÉGIMEN DE PAL: CONSISTENCIA del CAROU con el CAM (2) • También se dice en la EM: “Por otra parte, una vez que el CAM entre en vigencia, nuestro país ya contará con una normativa doméstica ajustada al mismo, evitándose así la colisión entre un marco de vanguardia y normas reglamentarias y complementarias anacrónicas, con los consiguientes impactos negativos que esto tendría en la operativa del comercio exterior. • Cronograma temporal: primero se aprobaría el CAROU y luego el CAM. • Al dictarse el futuro reglamento de aplicación del CAM ya existiría una reglamentación nacional –referente a varios aspectos, entre ellos los PAL- . • La reglamentación de fuente internacional no podría ir contra la reglamentación nacional porque ésta sería: (i) ajustada al CAM; (ii) y de “vanguardia”,

24. RÉGIMEN DE PAL: CONSISTENCIA del CAROU con el CAM (3) Debe analizarse si la solución legislativa del CAROU realmente es: • (i) ajustada al CAM; • y (ii) de “vanguardia”. Para analizar si la solución del CAROU es de “vanguardia”, más allá de sus bondades intrínsecas, es importante analizar lo que sucede en el derecho comparado, lo cual puede apoyar dicho calificativo.

25. CONVENIO DE KYOTO REVISADO • El Anexo Específico A, Cap. 2, comprende la figura del “depósito temporal” (actividades de conservación de las mercaderías luego de su llegada y descarga en el país a la espera de un destino aduanero). • El Anexo Específico D, Cap. 1 se refiere a los “depósitos aduaneros”, y la Norma No. 10 (“Operaciones Autorizadas”) prevé que en dichos depósitos pueden realizarse una serie de operaciones que van más allá de la mera conservación. • No obstante, el Convenio de Kyoto, no tiene una disposición específica sobre la localización de estos depósitos (son autorizados “en un lugar habilitado para esta finalidad”). • También es cierto que el Convenio referido es necesariamente genérico, y en muchas oportunidades se remite a la legislación nacional.

26. MEXICO (ley aduanera de 1996, actualizada): EL “RECINTO FISCALIZADO ESTRATÉGICO” • El art. 14-D de dicha ley, previó la posibilidad de que la Administración tributaria otorgue concesiones a los particulares para que presten los servicios de manejo, almacenaje y custodia de mercancías, en inmuebles colindantes o ubicados dentro de un recinto fiscal, fiscalizado o recinto portuario (equivalentes a la zona primaria o a los recintos aduaneros), en cuyo caso el inmueble habilitado se denominará recinto fiscalizado estratégico. • El artículo 135-B de la misma ley previó que las mercaderías podrán ser objeto de manejo, almacenaje, custodia, exhibición, venta, elaboración, transformación o reparación.

27. PERÚ: Ley General de Aduanas de 1997, actualizada en 2001 y 2005. • Art. 2º -Definiciones-. Los “Almacenes aduaneros”, comprenden a los depósitos temporales y a los depósitos aduaneros. • El reglamento de la ley (art. 39), referente a condiciones de seguridad establece que: “Tratándose de un depósito temporal que colinda con un depósito aduanero, instalados en una misma unidad inmobiliaria, el cerco perímetro podrá ser de malla metálica o estructura similar” (en otras condiciones el cerco deberá tener 3 metros de alto y otras condiciones de seguridad). • El Reglamento de la ley, en su art. 169 indica una variedad muy amplia de operaciones a que pueden ser sometidas las mercaderías siempre y cuando no se modifique su estado o naturaleza. • Se aceptaría la posibilidad de depósitos aduaneros, dentro de la zona primaria y en los cuales se permiten actividades de manipulación de la mercadería que van más allá de la mera conservación.

28. COLOMBIA: “depósitos públicos de apoyo logístico internacional” (artículo 55-1 del decreto 2685/99 ). • Esta modalidad de depósito público, está reservada a los puertos del servicio público, esto es para los que pueden recibir mercaderías de terceros (los privados sólo pueden recibir mercaderías consignadas al titular de la habilitación). • Las mercaderías pueden permanecer un año, y ser indistintamente reembarcados o sometidos al régimen de importación. • Se pueden desarrollar sobre las mercaderías actividades de simple almacenamiento, conservación, acondicionamiento, manipulación, mejoramiento de la presentación, acopio, empaque, reempaque, clasificación, marcación, preparación para la distribución, reparación o limpieza. • Por tanto, la legislación colombiana estaría previendo un régimen de depósito aduanero en zona primaria (puertos del servicio público).

29. Código Aduanero Comunitario (Comunidad Europea) (2008). • Es muy genérico sobre estos puntos, y necesitaría de un Reglamento de Aplicación, al igual que el anterior Código de 1992. • Distingue el depósito temporal del depósito aduanero, pero es genérico en cuanto a su localización (ver arts. 152 y 153). • De todas formas, la vigencia de este Código, prevista para junio de 2013 (luego de que se dictara su Reglamento de Aplicación, lo que no ha sucedido) ha sido postergada hasta el 1º de enero de 2015.

30. CONCLUSIONES (los PAL como instituciones “de vanguardia”) • Lo anterior es un breve repaso de la legislación comparada, indicativo de la existencia de algunos regímenes que pueden tener puntos de contacto con el régimen uruguayo de PAL (destacando que en otros instrumentos no se prevé –ni se prohíbe- un régimen similar). • Para fortalecer la opinión que el régimen de PAL es “de vanguardia” sería necesario un examen a fondo del derecho comparado, que permita apoyar el concepto antedicho, en la medida en que muchas legislaciones modernas adopten un régimen similar al de los PAL, y dicho régimen se revele útil y exitoso.

31. Consistencia entre el CAM y el CAROU (si la solución legislativa del CAROU realmente es ajustada al CAM). • Los PAL no están previstos en el texto del CAM. Esto no constituía una novedad para los redactores del CAROU que en este aspecto, como se ha visto, han declarado la voluntad de nuestro país de ir “mucho más allá” del CAM, “al incorporar aspectos no regulados en el mismo, o complementar aquellos regulados de manera incompleta”. • Por tanto, resulta claro que los PAL no están regulados ni mencionados- en el CAM. ¿Esto significa que su regulación colide con el CAM?

32. EL CAM COMO “CÓDIGO MARCO” • Es claro que el CAM necesita un Reglamento de Aplicación, ya que es un “Código marco”, que por ende – como ha dicho un conceptuado autor argentino- tiene normas incompletas a través de las cuales se delega en el poder administrador la atribución de completarlas. • Inclusive estas características del CAM – según la doctrina mencionada- determinan que no se trate de un verdadero Código, ya que le falta “completividad”, “certeza” y “estabilidad”

33. EL CAM COMO “CÓDIGO MARCO” (cont.). • Lo cierto es que, por sus características de “Código marco”, el CAM registra más de sesenta delegaciones sobre un total de 180 artículos. • Siendo un “Código marco”, vacío de contenido sustancial en muchos aspectos, sería posible sostener que la situación de los PAL puede tener cabida dentro de un recipiente tan amplio. • Esta tesis debería ser apoyada por un análisis de derecho comparado para demostrar que la figura no es extraña a legislaciones modernas, a lo que debería agregarse la exposición de sus eventuales beneficios

34. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE CONSISTENCIA DE LOS PAL CON EL CAM • En definitiva, es posible sostener jurídicamente que el régimen de PAL puede ser consistente con el CAM, e incluirse en el Reglamento de Aplicación del mismo. • Sin perjuicio de los aspectos políticos, cualquier negociación debe apoyarse fundamentalmente en los aspectos jurídicos que apoyan la tesis de que la operativa de los PAL no es inconsistente con el CAM. • Estos aspectos jurídicos deberían ser, entre otros: (i) la existencia de regímenes similares en el derecho comparado; (ii) la bondad y utilidad del régimen de PAL y (iii) la característica de “Código marco” del CAM, que admite y favorece el dictado de un Reglamento de Aplicación de gran amplitud.