DIREITO DIGITAL

1. MBA CONTABILIDADE DIGITAL DIREITO DIGITAL PARTE I Prof. Cristiano RennóSommer

2. Das Relações Jurídicas Virtuais

3. Evolução das tecnologias da informação • Do rádio, telefone, televisão ao computador e internet. • Fusão das funcionalidades em um único dispositivo • Exclusão digital • Influência das tecnologias da informação

4. Evolução das tecnologias da informação • Nova Ordem Mundial – mudança de paradigmas • Do modelo industrial (bens individuais) à • Indústria da informação (inesgotabilidade) • Do produto industrializado e da informação nele inserida.

5. Evolução das tecnologias da informação Evolução simultânea do direito digital • Novos desafios . • Tecnologia para o bem e para o mal. • Dificuldade de definição de limites territoriais e físicos. • Velocidade da tomada de decisões.

6. Relações Sociais Virtuais • O Homem é um ser social – Aristóteles • Necessidade de troca de experiências • Formação de comunidades • Necessidade de relação entre grupos • Interesse comum dos grupos • Dificuldade comum dos grupos (exemplo dos fenícios) • Da fragmentação à aglutinação dos grupos • Facilidade de aglutinação após a internet

7. Relações Sociais Virtuais • Aldeia Global • Ausência de fronteiras no ambiente virtual • Aproximação das culturas sem filtros de caráter governamental ou de grandes grupos. • Queda das barreiras físicas e geográficas.

8. Relações Sociais X Relações Jurídicas Funções da lei • Pacificação das relações sociais • Dever de observância a regras de conduta • Garantia da propriedade • Função de harmonização das diferenças individuais • Busca dos objetivos coletivos • Prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais

9. Relações Sociais X Relações Jurídicas • Não previsão legal dos atos e fatos sociais • Previsão legal dos atos e fatos jurídicos • Atos de relevância jurídica • Todo ato jurídico é um ato social mas nem todo ato social é um ato jurídico

10. Das Fontes do Direito

11. Fonte Imediata • Lei • Fontes Mediatas ou secundárias • Jurisprudência • Costume • Doutrina • Analogia • Princípios gerais de direito • Equidade.

12. Hans Kelsen • O Direito seria a única fonte de direito. • Irrelevância de fatos sociais, morais ou políticos Contudo... • A lei deve se amoldar à sociedade e não o contrário • Conceito sociológico – • Fatores emergentes da própria realidade social, tais como os econômicos, religiosos, morais, políticos e naturais • Fatores de evolução da própria lei. • Coerência com a Definição de Direito Positivo

13. Classificação das fontes • Lei - Fonte Imediata do Direito • Não deve ser contrariada pelas demais fontes • A Constituição Federal é a principal lei no ordenamento jurídico e não deve ser preterida por leis de menor valor. • Leis de igual valor – posterior derroga a anterior

14. Lei - Fonte Imediata do Direito • Complexidade na aplicação da Lei no ambiente virtual – dificuldade de localização dos sujeitos • Aplicação do Direito Internacional Privado nas relações internacionais.

15. Fontes Mediatas ou Secundárias • Jurisprudência • Conjunto das decisões reiteradas dos tribunais em um mesmo sentido. • Não tem cunho obrigatório • Forma de retro-alimentar a lei • Ex. Código Penal – Art. 215 – Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude. • Primeira alteração – Exclusão do termo “honesta” • Segunda alteração – a vítima pode ser qualquer um.

16. Fontes Mediatas ou Secundárias • Jurisprudência no âmbito virtual • Escassez de jurisprudências relativas a relações virtuais. • Tendência de reconhecimento pelos tribunais da autonomia do meio virtual face à dificuldade de localização.

17. Fontes Mediatas ou Secundárias • Costumes • Elemento objetivo – prática reiterada de conduta • Elemento subjetivo – convicção da necessidade social daquela prática • Previsibilidade das relações jurídicas • Previsão na Lei de Introdução do Código Civil • Transformação de costumes em lei

18. Fontes Mediatas ou Secundárias A Doutrina • análise, exposição e sistematização do Direito por juristas. • Publicações, livros, periódicos, etc. • Função de explicar termos abstratos

19. Fontes Mediatas ou Secundárias • A Doutrina face ao ambiente virtual • Fonte que impulsiona o Direito Digital • Substrato de novas demandas • Fonte de consulta dos operadores do direito • Auxílio à jurisprudência

20. Fontes Mediatas ou Secundárias A Analogia Fonte mediata ou meio de integração da norma? Dinâmica: Na ausência de norma específica para solução de determinado caso, utilizasse outra norma com fortes pontos de semelhança. Ex. Art. 156 do C.C. - Salvar-se ou a pessoa de sua família. Por analogia poderia incluir-se o amigo.

21. Fontes Mediatas ou Secundárias A Analogia • Obrigação da prestação jurisdicional – Art.126 – O juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei. • Função de integração da norma e harmonizadora. • Recurso ao julgador face à escassez de normas das relações virtuais • Mesmo entrave da lei, face à dificuldade de localização das partes.

22. Fontes Mediatas ou Secundárias Princípios Gerais de Direito • Manifestações normativas de cunho genérico e abstrato, às vezes de valor universal. • Várias origens (Direito Romano, Comparado...) • ideais de justiça, liberdade, igualdade, democracia, dignidade e outros

23. Fontes Mediatas ou Secundárias Princípios Gerais de Direito no Ambiente Virtual Grande potencialidade de utilização. Utilização de princípios gerais de direito de forma universal. Fácil adaptação ao ambiente virtual face à sua abstração.

24. Fontes Mediatas ou Secundárias Equidade • Julgamento de acordo com sentimento de justiça e experiência vivida. • Art. 127 do Código de Processo Civil limita a aplicação a casos com permissão legal. • Art. 335 do mesmo Código diz que o juiz poderá, em falta de normas jurídicas particulares, aplicar regras de experiência

25. Do Common Law e Civil Law

26. O Common Law e o Civil Law são os principais sistemas jurídicos existentes. • O Common Law adota como fonte imediata a jurisprudência – “cases”. • O Civil Law adota como fonte imediata a Lei. • Importância do Common Law no ambiente virtual face à hegemonia dos EUA. • O Common Law é mais adequado ao mundo virtual face à burocracia da produção legislativa.

27. Common Law – Origem Britânica após o ano de 1066, por ocasião da invasão normanda. Unificação do sistema jurídico da Inglaterra. A princípio, o direito na Inglaterra era baseado basicamente nos costumes e na tradição. Após, firmou-se um repertório jurisprudencial, passando-se a ter base em seus cases.

28. Common Law nos Estados Unidos • Aplicada nos moldes da Inglaterra até sua independência • Após, tornou-se sistema singular, face a certa produção legislativa (Ex. Declaração de Independência e Constituição). • Adoção do federalismo – Autonomia jurisdicional dos estados. • Diferenciação das leis nos vários estados americanos.

29. Do Direito Digital

30. Do Direito Digital • Direito = Directum – retidão – correto – REGRA • Imprescindível à vida em sociedade. • Direito ≠ Justiça – Prioridade da coletividade. • Direito = conceito em constante evolução • Rousseau – obedecer às leis da sociedade é obedecer à própria vontade. • As normas estão em variados núcleos de relações sociais. • A finalidade do Direito é pacificar as relações sociais, dando previsibilidade e segurança jurídica.

31. Direito • Necessidade de divisão do direito em vários ramos de atuação, face ao aumento da complexidade das relações humanas. Ex. Direito Digital – surgimento de novas relações de cunho virtual. • Direito Digital – regula as relações jurídicas virtuais, que geram dados eletrônicos e que consubstanciam e representam obrigações e respectivas autorias.

32. Da territorialidade no Direito Digital Coincidência dos limites geográficos com a soberania Solução pelo Direito Internacional Privado dos fatos e atos jurídicos plurilocalizados Definição do país competente para julgar (art. 88 e seg. do Código de Processo Civil).

33. Da territorialidade no Direito Digital Lei aplicável ao caso (estrangeira ou nacional) Ex. Lex Loci Contractus Art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.” Desnecessidade de um local físico para constituir obrigações Insuficiência das normas de Direito Internacional Privado

34. Da Auto-regulamentação das relações jurídicas virtuais Característica do Common Law detalhar mais amplamente as regras contratuais particulares. Nos EUA, tal detalhamento se deve também à não uniformização dos direitos entre os Estados Federados. Vantagens da auto-regulamentação: Ninguém melhor do que as partes para saber qual as condições contratuais mais adequadas. Pressão social quanto à burocracia da lei, que deve ter caráter mais principiológico.

35. Dos Métodos Alternativos de solução de Conflitos

36. Arbitragem no Brasil Precedentes legislativos: Em nossa legislação desde o século XIX: Constituição Imperial de 1824 Código Comercial de 1850 Código Civil de 1916 Código de Processo Civil de 1973. Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Esta última deu o aperfeiçoamento legislativo necessário)

37. Arbitragem no Brasil Princípio da inafastabilidade Dúvidas quanto à efetividade do procedimento arbitral. Art. 5º, inc. XXXV – Nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário. A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996 veio a afastar tal dúvida: Valor de sentença das decisões arbitrais Irrecorribilidade Possibilidade extinção de processo pela alegação de convenção arbitral.

38. Arbitragem no Brasil Aplicabilidade: Atribuição a um árbitro, imparcial e desinteressado no caso, do poder de decidir um conflito surgido entre pessoas capazes, que julgará seus litígios relativos a direitos transigíveis patrimoniais disponíveis Não são todos os direitos passíveis de ser submetidos à Arbitragem, apenas os disponíveis. Exemplo de direitos indisponíveis: De natureza criminal, falimentar, fiscal ou que tratem da capacidade ou estado das pessoas. Os trabalhistas apenas na esfera sindical.

39. Arbitragem no Brasil Escolha do árbitro Direta: Escolha pelas partes de árbitro Ad hoc. Indireta: Escolha pelas partes do Tribunal Arbitral e este, por sua vez, escolhe o árbitro adequado para a questão.

40. Arbitragem no Brasil Exemplos de Tribunais Arbitrais: Nacionais: Câmara de Arbitragem Empresarial - CAMARB, Câmara de Arbitragem do Mercado - CAM, Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo, Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem, Câmara da Amcham/SP entre outros Internacionais: ICC - International Chamber of Commerce, AAA - American Arbitration Association, National Arbitration Forum

41. Arbitragem no Brasil A solução de conflitos pelo método arbitral não pode ser imposta. Deve ser submetida à convenção das partes. Tipos de convenção arbitral: Cláusula compromissória: inserida no contrato que se pretende seja aplicada eventual e futuramente. Cláusula autônoma que não se invalida diante da nulidade do contrato Compromisso arbitral: Concordância das partes em submeter ao juízo arbitral conflito existente, estipulando o arbitro ou tribunal, procedimentos e legislação aplicável, entre outros.

42. Arbitragem no Brasil A sentença arbitral proferida no Brasil não dependerá de homologação, ao passo que a estrangeira deverá ser submetida à homologação pelo STJ. Vantagens: Menor possibilidade de obstáculos constitucionais ou de regras de caráter público. Menor prazo de solução Flexibilidade de utilização de normas (Ex. Lex Mercatória)

43. Arbitragem no ambiente virtual Possibilidade de indicação de arbitros com conhecimento técnico, dispensando-se auxílio pericial. Havendo necessidade de conhecimento técnico em mais de uma especialidade, podem ser indicados mais de um árbitro, sempre em número ímpar. Possível solução à indefinição do espaço físico geográfico do conflito.

44. Arbitragem On-line ou E-resolution E-resolution ou ODR (On-line Dispute Resolution) É mais uma diferença do meio do que do procedimento Não se dispensa a convenção das partes Diminuição dos custos pela desnecessidade de deslocamento das partes e pela ausência de meios físicos do procedimento. Funcionalidades disponíveis: chats, video-chats, julgamentos online, recebimento de arquivos digitalizados e outros.

45. O termo ODR engloba todos métodos alternativos de solução de conflitos virtuais tais como: • A negociação autocompositiva • A mediação • A arbitragem.

46. As ODRs são, via de regra oferecidas por sites especializados, tais como: • ICourthouse • Online Ombuds Office • Online Resolution • E-Arbitration • SquareTrade • Entre outros de uma lista vastíssima.

47. As ODRs relativas aos métodos autocompositivos e de mediação não encontram obstáculos em seu cumprimento pela desnecessidade de homologação de acordos arbitrais. No entanto há dúvidas quanto ao cumprimento de decisões por arbitros virtuais. Seria uma solução a constituição de filial no país? Possivelmente resolveria estas questões, mas surgiriam outras de cunho fiscal.

48. Do Processo Judicial Virtual

49. Do Processo Judicial Virtual • Preocupação do Estado na prestação jurisdicional adequada. • Aumento dos processos causaram a morosidade das decisões judiciais • A injustiça das decisões demoradas. • Novo dispositivo constitucional garante a duração razoável do processo. • Surgimento da Lei 11.419/2006 que trata do processo eletrônico.

50. A Lei 11.419/2006 possibilitou, de fato, a criação de um sistema virtual de procedimento judicial. Art. 1o O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. § 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer jurisdição.