Blickpunkt Arbeitsrecht

1. Freistellung, Urlaub, Wettbewerbsverbot – Gestaltungsmöglichkeiten und Fallen bei der Beendigung von Arbeitsverhältnissen Blickpunkt Arbeitsrecht

2. Inhalt

3. Freistellung von der Arbeitspflicht Grundlagen • Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers: • Der Arbeitgeber ist grundsätzlich dazu verpflichtet, den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt (BAG (Großer Senat) vom 27.2.1985 –GS 1/84, NZA 1985, 702, 703). • Verfassungsrechtliches Fundament des Beschäftigungsanspruchs ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 1 GG). • Aus diesem Grund ist die einseitige Freistellung nur zulässig, wenn dafür sachliche Gründe vorliegen, die das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen, z.B.: • Wegfall der Vertrauensgrundlage. • Schutz von Betriebsgeheimnissen (z.B. bei konkreter Befürchtung, dass Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Konkurrenz wechselt). • Diese Grundsätze gelten auchfür eine Freistellung während der Kündigungsfrist (BAG vom 19.8.1976 – 3 AZR 173/75, NJW 1977, 215).

4. Freistellung von der Arbeitspflicht Freistellungsmechanismus (I) • Freistellung kann dogmatisch auf zwei Wegen erfolgen: • EinseitigeFreistellung: • Einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers. • Beispiel: Widerrufliche Freistellung. • Einvernehmliche Freistellung: • Vereinbarung in Arbeits-, Aufhebungs-, Abwicklungs- oder Änderungsvertrag bzw. gerichtlichem Vergleich. • Nach Ansicht des BAG kann es sich auch bei unwiderruflichen Freistellungen in der „Kündigungssituation“ um einvernehmliche Freistellungen handeln.

5. Freistellung von der Arbeitspflicht Freistellungsmechanismus (II) • Problem: Unwiderrufliche Freistellung in der „Kündigungssituation“ • Beispiel: “Aus diesem Grund kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis fristgemäß zum… Zudem stellen wir Sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unwiderruflich von der Arbeitspflicht frei.“ • Nach der Rspr. kann eine Freistellung im Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine einvernehmliche Freistellung sein bzw. zu einer solchen werden: • Freistellungserklärung des Arbeitgebers alsAngebot, dem Arbeitnehmer die Arbeitspflicht zu erlassen (§ 397 Abs. 1 BGB). • Arbeitnehmer nimmt das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags konkludent dadurch an, dass er nicht zur Arbeit erscheint. • Zugang der Annahmeerklärung nach § 151 S. 1 Var. 1 BGB entbehrlich, da Zugang nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist.

6. Freistellung von der Arbeitspflicht Abgrenzung von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung • Entscheidend für die Abgrenzung ist die Auslegungder Freistellungserklärung des Arbeitgebers (§§ 133, 157 BGB). • Einseitige Freistellung von der Arbeitspflicht liegt unstreitig in folgenden Fällen vor: • Der Arbeitgeber stellt den Arbeitnehmer widerruflich frei. Arg.: Eine widerrufliche Freistellung enthält kein Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrags nach § 397 Abs. 1 BGB, da der Arbeitgeber hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt, dass er nicht endgültig auf die Arbeitspflicht verzichten möchte. • Der Arbeitnehmer widerspricht der Freistellung und lehnt dadurch das Angebot zum Abschluss eines Erlassvertrags ab.

7. Freistellung von der Arbeitspflicht Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung (I) • Rechtsfolgen einer berechtigteneinseitigen Freistellung: • Beschäftigungsanspruch erlischt. • Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bleibt bestehen. • Problem: Annahmeverzug? • Z.T. wird auch bei einer berechtigten einseitigen Freistellung Annahmeverzug angenommen. • M.E. kein Annahmeverzug, da der Arbeitgeber die Arbeitspflicht nicht mehr annehmen muss und deshalb auch nicht mehr in Annahmeverzug geraten kann. • § 615 Satz 2 BGB analog, da ansonsten Wertungswiderspruch zur unberechtigten einseitigen Freistellung (streitig).

8. Freistellung von der Arbeitspflicht Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung (II) • Rechtsfolgen einer unberechtigten einseitigen Freistellung: • Beschäftigungsanspruch erlischt nicht. • Klage/einstweilige Verfügung auf unveränderte Weiterbeschäftigung. • Annahmeverzug(anders BAG vom 16.7.2013 – 9 AZR 50/12, BeckRS 2013, 72234?). • Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers. • Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB. • Keine Auswirkungen auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot. • Nach der Rechtsprechung kommt zudem u.U. ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts in Betracht (LAG Baden-Württemberg vom 12.6.2006 – 4 Sa 68/05, BeckRS 2011, 65832; LAG Hamburg vom 13.9.2007 – 8 Sa 35/07, BeckRS 2008, 56418).

9. Freistellung von der Arbeitspflicht Rechtsfolgen von einseitiger und einvernehmlicher Freistellung (III) • Rechtsfolgen einer einvernehmlichen Freistellung: • Arbeitspflicht/Beschäftigungsanspruch erlischtnach § 362 Abs. 1 BGB. • Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers bleibt bestehen. • Kein Annahmeverzug, daher § 615 Satz 2 BGB nichtanwendbar. • Anrechnung anderweitigen Verdienstes nur bei einem entsprechenden vertraglichenAnrechnungsvorbehalt. • Vertraglicher Anrechnungsvorbehalt hat nach der Rechtsprechung des BAG Auswirkungenaufdas gesetzliche Wettbewerbsverbot, vgl. dazu unten.

10. Freistellung von der Arbeitspflicht Kritik an der Rechtsprechung des BAG • Zumindest in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer der Freistellung nicht ausdrücklich zustimmt, liegt es m.E. näher, von einer einseitigen Freistellung auszugehen, da die Erlassvertragslösung des BAG aus mehreren Gründen nicht überzeugt: • M.E. kann weder die Freistellungserklärung des Arbeitgebers alsAngebot zum Abschluss eines Erlassvertrags noch das Verhalten des Arbeitnehmers als Annahme ausgelegt werden: • Die Freistellungserklärung des Arbeitgebers ist nicht anders zu bewerten, als wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr beschäftigen will bzw. ihm ein Hausverbot erteilt; beides sind „klassische Fälle“ des Annahmeverzugs. • Zudem wird auch dem Verhalten des Arbeitnehmers ein Erklärungswert beigelegt, der ihm erkennbar nicht zukommt, nämlich eine Verfügung über den Beschäftigungsanspruch.

11. Freistellung von der Arbeitspflicht Kritik an der Rechtsprechung des BAG (Forts.) • Der Rekurs auf § 151 BGB überzeugt nicht: • Der Zugang der Annahmeerklärung ist grds. nur bei einem lediglich vorteilhaftem Rechtsgeschäft entbehrlich (vgl. BGH vom 12.10.1999 – XI ZR 24/99, NJW 2000, 276, 277), z.B. bei einem Forderungsverzicht. • Im Unterschied zum Forderungsverzicht verzichtet bei dem vom BAG angenommenen Erlassvertrag aberder Arbeitgeber auf den Anspruch auf Arbeitsleistung und der Arbeitnehmer auf seinen Beschäftigungsanspruch. • Da infolge des Erlassvertrag der verfassungsrechtlich fundierte Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers erlischt, ist das Rechtsgeschäft für den Arbeitnehmer nicht nur vorteilhaft. • Problematisch ist zudem, zu welchem Zeitpunkt der Arbeitnehmer das Angebot zum Abschluss des Erlassvertrag annimmt und welche Umstände für die konkludente Annahme des Angebots ausreichen.

12. Gestaltungsmöglichkeiten Übersicht • Folgende Punkte müssen bei einer Freistellung im Rahmen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses beachtet werden: • Wird die Arbeitskraft tatsächlich nicht mehr benötigt oder soll der Arbeitnehmer notfalls „aus der Freistellung“ zurückgerufen werden können? • Besteht ein Urlaubsanspruch, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten wäre? • Soll anderweitiger Verdienst während des Freistellungszeitraums auf den Vergütungsanspruch angerechnet werden? • Soll das gesetzliche Wettbewerbsverbot bis zum Beendigungszeitpunkt gelten?

13. Gestaltungsmöglichkeiten Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung? • BAG vom 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008 (Os.) „Bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses werden Sie unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche sowie noch nicht abgegoltener Zeitguthaben von der Arbeitsleistung freigestellt.“

14. Gestaltungsmöglichkeiten Widerrufliche oder unwiderrufliche Freistellung? • BAG vom 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, NZA 2006, 1008 (Os.) • Eine Freistellung ist unwiderruflich, wenn: • die Freistellung ausdrücklich als unwiderruflich bezeichnet wird oder • die Unwiderruflichkeit aus der Auslegung der Erklärung folgt; dies ist z.B. der Fall, wenn die weder als unwiderruflich noch widerruflich bezeichnete Freistellung mit der Anrechnung von Urlaubsansprüchen verbunden ist. • Eine bloße Erklärung, wonach der Arbeitgeber den Arbeitnehmer „von der Erbringung der Arbeitsleistung freistellt“, ist deshalb eine widerrufliche Freistellung. • Hier: Unwiderrufliche Freistellung, da ausdrücklich die Anrechnung von Urlaubsansprüchen erklärt wurde.

15. Gestaltungsmöglichkeiten Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums • BAG vom 1.5.2009 – 9 AZR 433/08, NZA 2009, 1211 ff. Klausel im Arbeitsvertrag: „Die W-GmbH behält sich vor, Frau B nach dem Ausspruch der Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung auf ihre Urlaubsansprüche und das Freizeitkonto freizustellen.“ Kündigungsschreiben: „Gemäß Punkt 8 III Ihres Arbeitsvertrags vom 10.10.2002 stellen wir Sie ab sofort bis auf Widerruf unter Fortzahlung der Bezüge und unter Anrechnung Ihres Resturlaubsanspruchs und dem Guthaben auf dem Gleitzeit-/Freizeitkonto von jeglicher Arbeit frei.”

16. Gestaltungsmöglichkeiten Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums • BAG vom 1.5.2009 – 9 AZR 433/08, NZA 2009, 1211 ff. • Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs ist stets die endgültige, nicht unter einem Widerrufsvorbehalt stehende Freistellung erforderlich, da es dem Arbeitnehmer nur dann möglich ist, die ihm aufgrund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit uneingeschränkt selbstbestimmt zu nutzen. • Die im Kündigungsschreiben erklärte Freistellung ist deshalb nicht geeignet, den Urlaubsanspruch zu erfüllen, da die Freistellung nur widerruflich erfolgt ist. • Dagegen ist der Anspruch auf Freizeitausgleich aus dem Arbeitszeitkonto durch die widerrufliche Freistellung erloschen. • Der Abbau eines Zeitsaldos erfolgt mit einer Weisung zur Verteilung der ArbeitszeitiSv. § 106 S. 1 GewO; mit dem Vorbehalt der widerruflichen Freistellung zum Abbau eines Arbeitszeitguthabens weist der Arbeitgeber deshalb nur auf die gesetzliche Regelung hin.

17. Gestaltungsmöglichkeiten Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums • BAG vom 16.7.2013 – 9 AZR 50/12, BeckRS 2013, 72234 „Hiermit stelle ich Sie ab 1.7.2009 unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Noch bestehende Resturlaubsansprüche werden von Ihnen in der Zeit der unwiderruflichen Freistellung in Natur eingebracht.“

18. Gestaltungsmöglichkeiten Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums • BAG vom 16.7.2013 – 9 AZR 50/12, BeckRS 2013, 72234 • Eine nicht näher bestimmten Zuweisung von Urlaub ist so auszulegen, dass der Arbeitgeber es dem Arbeitnehmer überlässt, die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums selbst festzulegen. • Eine zeitliche Festlegung des Urlaubs ist deshalb grds. nicht notwendig(Anm.: In diesem Fall besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer den Urlaub an das Ende des Freistellungszeitraums legt und sich für diese Zeit krank meldet). • Will der Arbeitgeber anderweitigen Erwerb anrechnen, muss er ausnahmsweise entweder den anrechnungsfreien Urlaubszeitraum konkret benennen, die Reihenfolge der Zeiträume zweifelsfrei festlegen oder dem Arbeitnehmer auf andere Weise mitteilen, ob und innerhalb welcher Zeiträume die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB nicht zur Anwendung kommt.

19. Gestaltungsmöglichkeiten Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums • BAG vom 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032 ff. „Sie werden ab sofort [bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. März 2015] unter Anrechnung ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge freigestellt.“

20. Gestaltungsmöglichkeiten Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums • BAG vom 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032 • Bei einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist kann der Arbeitgeber die Freistellungserklärung auch im Vorgriff auf das Urlaubsjahr abgeben. • In diesem Fall muss die Erklärung so eindeutig sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, ob der Anspruch auf den gekürzten Vollurlaub oder der Anspruch auf den Vollurlaub erfüllt werden soll. • Die Freistellungserklärung im vorliegenden Fall erfüllt diese Voraussetzungen nicht. • Zweifel gehen zu Lasten des Erklärenden.

21. Gestaltungsmöglichkeiten Anrechnung anderweitigen Verdienstes • BAG vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055 (Ls.) „Aus diesem betriebsbedingten Grund erklären wir mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters hiermit die Kündigung des mit ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses in der gesetzlichen Frist. […] Zugleich werden Sie ab sofort unwiderruflich unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche von der Arbeit freigestellt.“

22. Gestaltungsmöglichkeiten Anrechnung anderweitigen Verdienstes • BAG vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, NZA 2002, 1055 (Ls.) • Die Freistellungserklärung ist ein Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss einesErlassvertrags über die Arbeitspflicht. • Dieses Angebot hat der Arbeitnehmer konkludent dadurch angenommen, dass er nicht zur Arbeit erschienen ist; der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 S. 2 Var. 1 BGB entbehrlich. • Deshalb scheidet die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB im Freistellungszeitraum aus.

23. Gestaltungsmöglichkeiten Anrechnung anderweitigen Verdienstes • BAG vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01 (Forts.) • Eine analoge Anwendung von § 615 Satz 2 BGB oder eine ergänzende Vertragsauslegung kommt ebenfalls nicht in Betracht. • Anderweitige Vergütung ist deshalb nur dann anzurechnen, wenn der Erlassvertrag einen Anrechnungsvorbehalt enthält. • Ein wirksamer Anrechnungsvorbehalt setzt voraus, dass der Urlaub hinsichtlich Beginn und Ende im Freistellungszeitraum festgelegt wird.

24. Gestaltungsmöglichkeiten Anrechnung anderweitigen Verdienstes • BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36 ff. „Des Weiteren stelle ich Sie mit Ablauf des 15.1.2004 von der weiteren Arbeit frei. Bitte melden Sie sich sofort zum 16.1.2004 bei dem für Ihren Wohnsitz zuständigen Arbeitsamt arbeitslos. Sie sind dann ab dem 16.1.2004 berechtigt, Arbeitslosengeld zu beziehen. Nicht genommenen Urlaub nehmen Sie bitte im Rahmen der Freistellung. Sollten Sie vor Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten, unter Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine Mitteilung an mich zu machen, da dies für die Ermittlung Ihrer Masseschuldansprüche bedeutsam ist“.

25. Gestaltungsmöglichkeiten Anrechnung anderweitigen Verdienstes • BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36 ff. • Mit der über die Erfüllung der Urlaubsansprüche hinausgehenden einseitigen Freistellung von der Arbeitspflicht lehnt der Arbeitgeber in der Regel die Annahme der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung ab und gerät dadurch in Annahmeverzug. • Die einseitige Freistellung von der Arbeit ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr beschäftigen will; auch in diesem Fall liegt keine vorübergehende Unmöglichkeit der Arbeitsleistung vor, sondern Annahmeverzug mit der Rechtsfolge des § 615 Satz 2 BGB. • Mit der Bitte, den Beginn und die Höhe der Vergütung eines neuen Arbeitsverhältnisses mitzuteilen, hat der Arbeitgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, anderweitigen Verdienst anrechnen zu wollen.

26. Gestaltungsmöglichkeiten Anrechnung anderweitigen Verdienstes • BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.) • Kritik: • Wieso das BAG im Unterschied zur Entscheidung vom 19.3.2002 – 9 AZR 16/01 Annahmeverzug annimmt, ist unklar; das BAG scheint in dieser Entscheidung von der „Erlassvertragslösung“ abzurücken. • Widersprüchlich ist auch der Hinweis auf den „Anrechnungsvorbehalt“, da die Anrechnung anderweitigen Verdienstes Rechtsfolgedes Annahmeverzugs ist.

27. Gestaltungsmöglichkeiten Gesetzliches Wettbewerbsverbot • BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.) „Des Weiteren stelle ich Sie mit Ablauf des 15.1.2004 von der weiteren Arbeit frei. Bitte melden Sie sich sofort zum 16.1.2004 bei dem für Ihren Wohnsitz zuständigen Arbeitsamt arbeitslos. Sie sind dann ab dem 16.1.2004 berechtigt, Arbeitslosengeld zu beziehen. Nicht genommenen Urlaub nehmen Sie bitte im Rahmen der Freistellung. Sollten Sie vor Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis eingehen können, darf ich Sie bitten, unter Angabe des Eintrittsdatums bei dem neuen Arbeitgeber und ihrer vertraglichen Bezüge eine Mitteilung an mich zu machen, da dies für die Ermittlung Ihrer Masseschuldansprüche bedeutsam ist“.

28. Gestaltungsmöglichkeiten Gesetzliches Wettbewerbsverbot • BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.) • Bei unwiderruflicher Freistellung unter Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Verdienstes verzichtet der Arbeitgeber regelmäßig auf das gesetzlicheWettbewerbsverbot nach § 60 HGB. • Der Anrechnungsvorbehalt erlaubt dem Arbeitnehmer während der unwiderruflichen Freistellung, seine Arbeitsleistung anderweitig zu verwerten, auch beim Wettbewerber. • Möchte der Arbeitgeber trotz der Freistellungserklärung unter Anrechnungsvorbehalt das Wettbewerbsverbot aufrechterhalten, muss er dies in der Freistellungserklärung zum Ausdruck bringen.

29. Gestaltungsmöglichkeiten Gesetzliches Wettbewerbsverbot • BAG vom 6.9.2006 – 5 AZR 703/05 (Forts.) • Kritik: • Der Vorbehalt der Anrechnung anderweitigen Verdienstes hat m.E. keinen Erklärungswert im Hinblick auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot. • Die Anrechnung anderweitigen Verdienstes ist beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach § 74 c HGB der gesetzliche Regelfall. • Wettbewerbsverbot soll nach Rechtsprechung des BAG auch dann noch gelten, solange der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Arbeitgebers bestreitet und sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beruft.

30. Gestaltungsmöglichkeiten Gesetzliches Wettbewerbsverbot • BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207 ff. Freistellungsklausel in gerichtlichem Vergleich: „Der Kläger wird bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt unter Fortzahlung der vertragsgemäßen Vergütung und unter Anrechnung restlicher oder noch entstehender Urlaubsansprüche und eventueller Freizeitausgleichsansprüche. Die Beklagte zahlt an den Kläger eine monatliche Vergütung ab dem 1.10.2009 bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses in Höhe von 6200 Euro brutto, soweit die Ansprüche nicht auf die Krankenkasse übergegangen sind.“

31. Gestaltungsmöglichkeiten Gesetzliches Wettbewerbsverbot • BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207 ff. • Das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 HGB gilt während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses und deshalb auch nach einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist; die Freistellung des Arbeitnehmers hebt das Wettbewerbsverbot grds. nichtauf. • Da es sich im vorliegenden Fall um eine einvernehmliche Freistellung handelt, gilt § 615 BGB nicht. • Unter Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot erzielte Vergütung ist im Ergebnis auch nicht nach anderen Vorschriften (z.B. § 285 Abs. 1 BGB, § 61 Abs. 1 2. Hs. HGB) auf einen Vergütungsanspruch aus einer Freistellungsvereinbarung anzurechnen.

32. Gestaltungsmöglichkeiten Gesetzliches Wettbewerbsverbot • BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11, NZA 2013, 207 ff. • Kritik: • Das Ergebnis des Urteils ist grotesk: Der Arbeitnehmer darf während der Kündigungsfrist doppelt verdienen und dem bisherigen Arbeitgeber zudem auch noch Konkurrenz machen. • Es hätte nahegelegen, den Anspruch auf „doppelte“ Vergütung jedenfalls in entsprechender Anwendung von§ 242 BGB abzulehnen. • Um dieses Ergebnis zu vermeiden, muss in der Freistellungsvereinbarung klargestellt werden, dass anderweitiger Erwerb angerechnet wird. • Da das BAG einen Anrechnungsvorbehalt im Zweifel als Verzicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot auslegt, muss in der Freistellungsvereinbarung zudem klargestellt werden, dass damit nicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot verzichtet wird.

33. Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung Fehlerquellen • Widerrufliche Freistellung  Keine Urlaubserteilung! • Unwiderrufliche Freistellung  Keine Anrechnung anderweitigen Erwerbs! • Unbestimmte Urlaubserteilung  Keine Anrechnung anderweitigen Erwerbs!  Keine wirksame Festlegung für das nächste Kalenderjahr! • Anrechnungsvorbehalt  Verzicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot!

34. Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung Vermeidung unerwünschter Folgen der BAG-Rechtsprechung • Konkrete Festlegung des Urlaubszeitraums, ggfls. auch für das nächste Kalenderjahr. • Konkrete Festlegung der Widerruflichkeit oder Unwiderruflichkeit der Freistellung während des übrigen Zeitraums. • Konkrete Festlegung der Anrechnung anderweitigen Erwerbs. • Konkrete Festlegung der Geltung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots. • „Vorsichtsklausel“: Anrechnung von Urlaubsabgeltung auf Abfindung?

35. Zusammenfassung der BAG-Rechtsprechung Musterformulierung • Formulierung für eine ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 31. März 2015: • „Wir erteilen Ihnen hiermit mit Wirkung ab 3. April 2014 Ihren restlichen Urlaub für 2014 im Umfang von 22 Arbeitstagen und mit Wirkung ab 2. Januar 2015 Ihren vollständigen Urlaub für 2015 im Umfang von 30 Arbeitstagen. Im Anschluss an den Zeitraum der jeweiligen Urlaubserteilung werden Sie unwiderruflich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeit freigestellt. Anderweitiger Verdienst ist nach § 615 Satz 2 BGB anzurechnen; bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bleibt das gesetzliche Wettbewerbsverbot aufrechterhalten.“ • Schwächen?

36. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit

37. Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale) Lautenschlagerstraße 21 70173 Stuttgart T +49 711 8997-431 M +49 172 6133957 E christian.arnold@gleisslutz.com Christian Arnold berät zum kollektiven und individuellen Arbeitsrecht. Er ist spezialisiert auf die Beratung beim Abschluss und der Beendigung von Dienstverträgen mit Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern sowie auf (grenzüberschreitende) Umstrukturierungen, insbesondere mit Bezug zu Fragen der unternehmerischen Mitbestimmung. Des Weiteren berät er regelmäßig zum Betriebsverfassungs-, Tarif- und Arbeitskampfrecht. Veröffentlichungen Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 9. Aufl. 2014 (Mitautor) Management-Diagnostik, 4. Aufl. 2013 (Mitautor) Grenzüberschreitende Verschmelzungen, 2. Aufl. 2012 (Mitautor) Betriebliche Tarifnorm und Außenseiter, 2007 Partner, Arbeitsrecht