Aula 2: Exame OAB

1. Aula 2: Exame OAB Curso êxito

2. Empregado rural: Temos duas definições: • Da lei 5889 de 73: É aquele que trabalha em área: Rural ou Prédio Rústico • Da doutrina: O empregado rural é aquele que trabalha em atividade rural. Obs.: A Constituição garante direitos iguais ao empregado rural e urbano.

3. Cuidado: Adicional Noturno de 20%: CLT preceitua no art. 73 § 2º que o horário noturno é aquele praticado entre as 22:00 horas e 05:00 horas, contando hora reduzida de (52 minutos e 30 segundos) . Empregado Rural: Esse se divide em: • 1) Agricultor: das 21 às 5 horas; • 2) Pecuarista: das 20 às 4 horas. Sendo que, para os dois, terá adicional de 25% por hora trabalhada todavia hora NORMA (60 minutos)

4. Memorização Glorural Agricultor! Agricultor!/Trabalha das 21 às 5 /Sem o sol a pino/ A plantar repolho, tomate e pepino!!! Mas! mas tem também! Mas Tem também, O pecuarista que cuida da égua arrisca Vê, se não seja não seja otária Pecuarista é das vinte as quatro. Vê, se não seja otária Pecuarista é das vinte as quatro.

5. Doméstico: para o empregado ser tido como doméstico são necessários os requisitos de acordo com o art. 7 “a” CLT e art. 1 da lei 5857/72, que são: A) Seu trabalho não gera lucro ao seu empregador. B) Trabalhar para pessoa ou família. C) No âmbito residencial. (O termo “no âmbito” não deve ser tido dentro da residência, mas para a residência.) D) Continuidade (diferente de não eventual) ATENÇÃO: tem direito a estabilidade. (art. 4-A)

6. Gerente ou cargo de confiança Histórico: O gerente não tem direito a jornada fixa, por isso não recebe hora extra. Conceito: Só é gerente se tiver três requisitos (1) Definido pelo empregador: cuidado: O fato de ser advogado não gera presunção de cargo de confiança. (S 102-V) (2) Ter poderes do empregador: ter subordinados. (3) Perceber pelo menos 40% de gratificação.

7. Questão 1: Pode retirar o cargo? Sim, a qualquer tempo ou motivo. Não gera alteração ilícita do contrato de trabalho ( art. 468, parágrafo único) Questão 2: E a gratificação tem de continuar? De acordo com a Súmula 372, I do TST só continua recebendo a gratificação se: 1) Retirado sem justo motivo + 2) A mais de 10 anos no cargo

8. Empregador Conceito : “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa” “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.” Conclusão: Empregador é Empresa e os Outros são Equiparados a Empregador. (teoria institucionalista).

9. Críticas Doutrinárias Delgado: o enunciado do caput celetista é, tecnicamente falho, assim como o parágrafo primeiro do mesmo artigo. Na verdade, empregador não é só a empresa. A) Teoria da personalidade: Orlando Gomes: empregador é a pessoa natural ou jurídica que utiliza serviço de outrem em virtude do contrato

10. Questão: como pode o condomínio ser empregador? B) Teoria da despersonalização: Sergio pinto: não é requisito para ser empregador ter personalidade. Conclusão: empregador é aquele que tem empregado. Como responder nas provas! Se perguntar segundo a CLT, responda empregador é empresa. Se perguntar conceito de empregador, responda é pessoa física, jurídica ou ente despersonalizado.

11. Elementos do conceito de empregador (art. 2, CLT): • Pessoa física ou jurídica; • Assumi o risco da atividade econômica; • Admite, assalaria e dirige prestação de serviço. Cuidado!!!: A lucratividade não é requisito para ser empregador.

12. Poder empregatício Conceito : É o conjunto de prerrogativas asseguradas ao empregador pela subordinação. Formas de exercer: I – Poder diretivo (organizar e comandar); II – Poder regulamentar (regras do contrato ou regulamento);

13. III – Poder disciplinar (impor sacões) Tipos: Advertência, suspensão e demissão. Obs.: A lei não autoriza multas ao empregado, salvo o atleta profissional IV – Poder fiscalizatório (vigiar): Limites: CF. Art. 5 III vedação a tratamento degradantee X garantia da intimidade

14. Grupo econômico ou de empresas • Conceito (art. 2, § 2º da CLT): Ocorre quando uma ou mais empresas, com personalidade jurídica própria, estão sob o julgo de uma outra. Logo há uma empresa central e outras subordinadas. Cuidado!: Há teorias que falam em mera coordenação, entretanto a lei denota controle. Responsabilidade: Será solidária entre todas as empresas do grupo econômico.

15. Contrato de Trabalho • Conceito: é extraído da leitura de quatro artigos (art. 2, art. 3, art. 442 e art. 443 todos da CLT): “Contrato de trabalho é o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural ou pessoa jurídica a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços” • Contrato bilateral (manifestação de vontade); • Entre pessoa física (empregado); • E pessoa física ou jurídica (empregador); • Com PPHSO

16. Elementos essenciais do contrato de trabalho: o contrato de trabalho é ato jurídico, logo deve ter três elementos: 1. Agente capaz; 2. Objeto lícito; 3. Forma prescrita ou não defesa em lei; Vamos ao estudo de cada um deles!

17. 1. Capacidade do Agente: iremos estudar apenas a capacidade da área trabalhistas. Capacidade do empregado: de acordo com Art. 7º, XXXIII, CF: “proibição de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos”; • Conclusões: • Capacidade Plena: a partir dos 18 anos; • Capacidade Relativa: entre 16 e 18 anos; • Incapacidade: menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14 anos;

18. 2. Objeto lícito: o trabalho não deve ser ilícito. Cuidado! Irregular x ilícito são diferentes Trabalho irregular: O trabalho irregular é contrário as leis trabalhistase gera punição ao empregador, mas não retira direitos trabalhistas do empregado. Ex: o art. 7, XXII da CF veda ao menor de 14 qualquer trabalho. Trabalhoilícito: a prestação de serviços afronta a lei penal, que acarreta a perda do reconhecimento e pagamento das verbas trabalhistas. Ex: jogo do bicho (OJ-SDI1-199)

19. 3. Forma Prescrita ou Não Defesa em Lei: Regra geral: o contrato de trabalho não é solene, ou seja, não há forma prevista para o contrato de trabalho, pois o contrato poder ser expresso ou tácito e escrito ou verbal; Exceção: a lei pode exigir forma específica para alguns contratos de trabalho. Exemplo: atleta profissional deve ser por escrito.

20. Formas do contrato de trabalho: o contrato mais amplo: Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. 1) tácito ou expresso; 2) verbalmente ou por escrito; 3) prazo determinado ou indeterminado.

21. Na falta de contrato de trabalho, como se faz prova? 1- Com documento escrito (art. 456 da CLT): deve ser suprida por anotação na carteira, instrumento escrito ou outro meios de prova. Atenção: Se não houver prova deve ser presumido que o empregado se obrigou a serviço compatível com sua condição pessoal. Ex.: se presume que o professor tenha obrigação de corrigir prova (compatível), mas não se presume que limpe a sala.

22. 2- Contrato Verbal (art. 447 da CLT): “Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.” Presume-se as obrigações contratuais decorrência do exercício da função, ou seja presume as condições normais, corriqueiras e essenciais. Atenção: não se presume condição especial seja no contrato verbal ou na falta de contrato .

23. Contratos a termo : Idéias envolvidas: 1) Princípio da Continuação da relação de emprego (via de regra o C. T é indeterminado). 2) Redução de direitos: Nesses contratos o empregado não tem direito a aviso prévio, multa do FGTS e Estabilidade. Conclusão: esses contratos são limitados, pois trazem prejuízo ao empregado.

24. Conceito: “Contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado (dia 19 de janeiro) ou da execução de serviços especificados (produzir mil peças) ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (colheita da florada)”(Art. 443, § 1º da CLT) Palavras chave: vigência limitada a um prazo, execução de serviço ou acontecimento previsível. Atenção: esse contrato pode ser verbal, escrito e expresso, todavia nunca será tácito. Lembrando!!! se não houver prova de que o contrato era determinado, não há presunção, pois esta é condição especial do contrato.

25. Limitações legais: A CLT determina dois requisitos para validade deste contrato a termo: Os motivos (fundamentos) legais e Prazos da lei

26. Espécies de Contrato a termo A) Contratos por prazo determinado: Prazo: o tempo máximo de duração é de dois anos podendo ser prorrogado uma vez, mas só dentro desses dois anos. Motivos: • Serviço cuja transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (ex: fabricante de navio) • Atividades empresariais de caráter transitório (ex: natalina sempre é transitório) Obs.: não iremos estudar o caso da lei 9601/98

27. B) Contrato de Experiência: Prazo: O contrato tem prazo de 90 dias, sendo prorrogável uma vez, mas só dentro dos 90 dias. (súmula 188) Motivos: experimentar o empregado.

28. C) Contrato temporário: já estudamos em empregado temporário. Lembrando! Prazo: Esse contrato tem prazo de três meses, podendo ser prorrogado por mais três meses. Motivos: • substituição de pessoal regular e permanente (férias da secretária); • acréscimo extraordinário de serviços (pedido inesperado)

29. Tabela de memorização

30. Conversão do Contrato determinado em indeterminado: 1) Estipulação de prazo maior que previsto em lei; 2) Estipulação fora das hipóteses previstas em lei; 3) Mais de uma prorrogação; 4) Sucessão de novo contrato a termo por prazo inferior a 6 meses. Obs.: nesse caso o empregador terá de pagar todos os valores de um contrato indeterminado. Ex.: aviso prévio.

31. Se rescindir antes do prazo: 1- Por vontade ou culpa do empregador (art. 479 da CLT): rescindir o contrato antes do seu fim, sem justa causa, terá de pagar metade dos valores que seriam recebidos pelo empregado. 2- Por vontade ou culpa do empregado: O mesmo valerá para o caso inverso, todavia só paga ao empregador mediante prova de prejuízo. • Cuidado: tais valores não terão de ser pagos caso haja no Contrato Cláusula Assecuratória, tendo os direitos dos contratos indeterminados (art. 481 da CLT). Ex.: terá Aviso prévio e Multa de 40% do FGTS.

32. Alteração na Relação de Emprego 1) Alteração na empresa ou sucessão de empresa: todo acontecimento em virtude do qual uma empresa é modificada, absorvida ou alienada. Logo, são situações de mudança interna ou externa da empresa. Formas: Incorporação: Uma empresa é absorvida por outra. Transformação: Mudança no tipo societário da empresa. Fusão: Operação que soma duas ou mais empresas. Alienação: Quando há alteração na propriedade da empresa

33. Cai muito! • Questão: qual o efeito disto no contrato de trabalho ? “Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.” Direito adquirido: Qualquer benefício ou regra contratual, individual ou coletiva. Atenção: O empregador é a empresa, logo a mudança de sócios ou da estrutura não recai sobre contrato.

34. Alienação e a Responsabilidade: 1) Do sucessor (quem compra): O novo titular sub-roga-se nos direitos passados, futuros e presentes dos contratos de trabalho que lhe foram transmitidos. Logo, a contagem de prazo para férias e tempo de serviço não interrompe, as sentenças anteriores podem ser executadas e os débitos trabalhistas vencidos anteriormente correm por conta do novo titular (O.J. 261 da SDI-1). Cuidado: Qualquer cláusula contratual restritiva de responsabilidade trabalhista não terá qualquer efeito.

35. Exceção: no caso de arrematação de massa falida não há sucessão de direitos trabalhistas ao adquirente: Lei nº. 10.101/05, art. 141, caput, II e §2º:“II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (...) as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho; §2º: “empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior”; Atenção: O arrematante da empresa não responde pelas obrigações, todavia tem de fazer novo contrato com os empregados anteriores.

36. Do sucedido (quem vende): Via de regra, não responde pelos débitos anteriores a sucessão, mesmo aqueles já transitados em julgado. Exceção: Salvo três casos: - Se houver fraude na sucessão trabalhista todos são responsáveis solidariamente. (art. 9 da CLT e 942 do C.C.) - Na arrematação na falência, o sucedido responde diretamente pelos débitos trabalhistas anteriores. - Se houver cláusula de responsabilidade solidária ou subsidiária no contrato de sucessão, somente se for benéfico ao empregado.

37. Questão: O empregado pode discordar da sucessão trabalhista? Em regra, não pode discordar da sucessão, ou seja, é obrigado a aceitar a sucessão trabalhista, pois não há alteração prejudicial no contrato de trabalho. Obs.: Salvo quando existe pessoalidade do empregador na relação trabalhista. Ex.: Doméstico, em que o empregador é pessoa ou família, nesta depende de anuência.

38. 2) Alteração do contrato de trabalho: Regra geral: é totalmente vedada a alteração do contrato de trabalho, sendo considerada ilícita qualquer alteração. Exceção: A alteração só será lícita com os requisitos do art. 468 da CLT: 1) Alteração não pode causar prejuízo ao empregado; (e)+ 2) Ter o consentimento do mesmo (bilateral). Atenção! Na falta de um dos requisitos será alteração ilícita, não gerando qualquer efeito.

39. Estudo dos requisitos: 1) Prejuízo: É qualquer prejuízo direto ou indireto, imediato ou mediato. (A análise de prejuízo deve ser fática, pois um aparente prejuízo pode ser benefício.) Ex.: Empregador que por pedido do empregado reduz descanso para almoço de 2 horas para 1 (sem agredir a lei) para o empregado poder estudar. 2) Anuência: O aceite do empregado pode ser demonstrado de foram escrita, tácita e verbal, ou seja não há forma específica.

40. Exceção da exceção (Jus Variandi): São situações previstas em lei em que o empregador poderá modificar o contrato de trabalho sem anuência do empregado ede forma prejudicial. Tipos: 1) Alteração de função de confiança: Já estudado! 2) Alteração de turno noturno: O empregado pode ser retirado do turno noturno sendo que o empregador para de pagar o adicional. Isso ocorre pois é melhor para saúde do trabalhador. (Mesma regra vale para o adicional periculosidade e insalubridade)

41. 3) Quanto ao salário: Antes poderia haver diminuição de salário (art. 503 da CLT) hoje não pode haver tal diminuição (art. 7 VI da CF). Obs.: pode haver diminuição do salário por acordo ou convenção coletiva. 4) Quanto ao local de trabalho: Possibilidade do empregador mudar o local de prestação de serviço do empregado, isso é chamado de: Transferência

42. Transferência do empregado • Conceito (art. 469 CLT): Só é transferência quando a mudança do local de serviço acarrete a mudança do domicílio (residência) do empregado. Atenção: Se não mudar residência do empregado não há transferência. Alteração da residência: Não se caracteriza por fatores geográficos, mas pela impossibilidade de se prestar o serviço e manter mesma moradia. Obs.: Todavia se tal mudança lhe gerar gastos terá direito a acréscimo salarial (sú. 29 do TST)

43. Transferência lícita: A transferência só será lícita se houver: Anuência do empregado Rima: Mudança de residência, só com anuência, Lógica: muda de residência há transferência, há transferência só com anuência. Não muda a residência, não há transferência, logo não há anuência.

44. Exceções: transferência sem anuência. 1) No cargo de confiança: Desde que provada a real necessidade da transferência (art. 469, § 1º, CLT). 2) Empregados com cláusula implícita ou explicita de transferência: Desde que provada a real necessidade da transferência (art. 469, § 1º CLT). Ex.: O advogado empregado que tem em seu contrato todas as causas trabalhistas ou o aeronauta pela natureza da profissão. 3) Extinção do estabelecimento (Art. 469, § 2º da CLT).: A recusa do empregado pode gerar justa causa por indisciplina.

45. 4) Na transferência Provisória (Art. 469, §3º CLT): A provisoriedade reside na instabilidade da transferência e não no tempo de duração desta. (ex.: Não sei quando irei voltar) Temos dois requisitos (para ser lícita): 1- Prova da real necessidade do serviço (e) + 2- Pagamento de adicional de 25 % do Salário

46. Atenção: Sempre que a transferência for provisória, tem de pagar os 25% mesmo no cargo de confiança e na cláusula contratual. (O.J. 113 da SDI-1) Conclusão : Definitiva não paga na provisória paga! Cuidado!: Em todos os casos as despesas da transferência correm por parte do empregador (art. 470 da CLT) Obs.: Existem empregados intransferíveis: Dirigente sindical (art. 543 da CLT), menor de idade (art. 227, III da CF) e Diretor de cooperativa (Art. 55 da lei das cooperativas)