Werkwijze analoog en digitaal rechercheren 28 september 2010

1. Werkwijze analoog en digitaal rechercheren28 september 2010 Gerard van der Wal

2. Opbouw bijdrage aan de discussie • Digitaal onderzoek: niet vanzelfsprekend • Rechtspraak 3) Voldoet de werkwijze aan de regels?

3. 1) Digitaal onderzoek: niet vanzelfsprekend • De NMa is inmiddels toe aan derde versie van werkwijze voor digitaal onderzoek (“werkwijze”): • Digitale werkwijze 2003, periode 2003-2007; • Digitale werkwijze 2007, periode 2007-2010; en • de nieuwe ‘Werkwijze NMa analoog en digitaal rechercheren’ van 10 augustus 2010. • Grenzen en toelaatbaarheid digitaal onderzoek bij iedere versie onderwerp van kritische artikelen. Echter: opvallend weinig rechterlijke uitspraken.

4. 1) Digitaal onderzoek: niet vanzelfsprekend • Toelaatbaarheid kan in vroeg stadium aan (voorzieningen)rechter worden voorgelegd. Doel: voorkomen dat NMa beschikking verkrijgt over bepaalde informatie. • Heeft de NMa de informatie reeds verkregen, dan gaat de discussie om de vraag of de NMa onrechtmatig verkregen bewijs mag gebruiken. • Alleen zinvol als ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ niet meer mag worden gebruikt door de NMa

5. 1) Digitaal onderzoek: niet vanzelfsprekend • Onrechtmatig verkregen bewijs in bestuursrecht geen issue vanwege vrije bewijsleer? • Onjuist, er is wel degelijk ruimte om onrechtmatig verkregen bewijs in administratieve procedure aan de kaak te stellen: • Bestuurlijke boete is ‘criminal charge’. Waarborgen 6 EVRM gelden ook voor NMa boete. • Bewijs verkregen in strijd met deze waarborgen en verplichtingen kan niet in de procedure worden toegelaten.

6. 1) Digitaal onderzoek: niet vanzelfsprekend • Relevante rechtspraak over niet-toelating onrechtmatig verkregen bewijs: • CRvB 11-4-2007 en CRvB 14-4-2009: bewijs wordt niet toegelaten bij strijd met 6 en 8 EVRM; • AbRS 18-2-2003: alleen niet-toelating wanneer wijze verkrijging zozeer indruist tegen hetgeen van behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar mag worden geacht. Ging echter om herstelsanctie en niet om punitieve sanctie; • HR 1 juli 1992: onrechtmatig verkregen bewijs toelaatbaar bij fiscale boete. Uitspraak is echter gedateerd gelet op ontwikkelingen in de rechtspraak m.b.t. 6 EVRM en inwerkingtreding Vierde Tranche Awb.

7. 2) Rechtspraak • Voorzieningenrechter Den Haag 3 april 2003 (HBG en Van Hattum & Blankevoort / NMa); • Voorzieningenrechter Den Haag 13 oktober 2008 (Fortis en Allianz / NMa).

8. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? Knelpunten: • Doorzoeken of onderzoeken? • EVRM • Onvolkomen toepassing aanwijzingen voorzieningenrechter Den Haag • Interne tegenstrijdigheden regeling • Gebrek aan gerichtheid blijkt uit resultaat

9. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? • Doorzoeken of onderzoeken? • Ook bij digitale middelen is aselectief en dus ongericht digitaal kopiëren niet toelaatbaar. Forensic image veel meer dan “op de keper beschouwd slechts kopieën” en naar zijn aard aselect. • Feitelijke omstandigheden genoemd in kort geding uitspraken m.b.t. specificiteitsvereiste: • HBG : NMa heeft aan specificiteitscriterium voldaan, NMa heeft “onderzocht” en niet “doorzocht” doordat NMa doel onderzoek heeft geformuleerd en meegedeeld. • Fortis en Allianz: NMa heeft onderzocht en niet doorzocht doordat NMa heeft gericht op ‘key players’. • Fortis en Allianz: geen kopie van gegevens die niet vallen binnen doel en onderwerp onderzoek. Betekent overigens dat NMa onderzoek moet verrichten.

10. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? • Doorzoeken of onderzoeken? • Deze feitelijke omstandigheden zijn echter ontoereikend voor de NMa om aan specificiteitseis te beantwoorden: • Omschrijving doel onderzoek (meestal) beperkt; • Niet zonder meer begrijpelijk dat aselect digitaal kopiëren volledige e-mailbestanden aan specificiteitsvereiste, 5:13 Awb en 6 EVRM voldoet; • Beperking in de tijd neemt niet weg dat aselecte kopie wordt gemaakt over die periode; • Gebruik beperkt aantal zoektermen is onvoldoende en speelt soms pas in volgende fase.

11. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? (b) EVRM Werkwijze conflicteert op meerdere punten: • Evenredigheidsbeginsel: onderneming moet bekend zijn met doel onderzoek om zoekvragen te beoordelen. Problematisch: korte aanduiding doel en beslissing NMa om zoekvragen niet met mededeling doel en voorwerp onderzoek mee te delen. • Hangende onderzoek kunnen doel en voorwerp worden aangepast. • Aldus is inbreuk 8 EVRM onvoldoende genormeerd. Enkel de toezichthouder die “de opportuniteit, het aantal, de duur en de omvang van de inspectie betaalt”. • Remedy in kort geding heeft beperkte betekenis door eis van gekwalificeerde onrechtmatigheid. Zie ook Sanoma/Nederland (EHRM 14 september 2010, zaak 38224/03). • Kernvraag: beantwoordt nationaal recht aan kwaliteitseis EHRM? • Artikel 5:13 Awb is onvoldoende normerend; onderscheid doorzoeken en onderzoeken is niet helder en manipuleerbaar gebleken.

12. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? (c) Onvolkomen toepassing aanwijzingen voorzieningen-rechter Den Haag • Belangrijkste les Fortis/Allianz: kopiëren gegevens die mogelijk buiten doel en onderwerp onderzoek vallen is alleen toelaatbaar indien redelijkerwijs niet mogelijk is anders te handelen. • Werkwijze erkent dit uitzonderlijke karakter niet. • Onderzochte entiteit moet zelf een gerichte selectie maken t.a.v. gekopieerde gegevens ‘buiten de reikwijdte’.

13. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? (d) Interne tegenstrijdigheden regeling • Aanmerking digitale gegevens als ‘binnen de reikwijdte’ • Niet de digitale gegevens, maar slechts de zoekvragen houden verband met doel en voorwerp onderzoek; • Vermoedelijke conflictsituaties, omdat niet kan worden uitgesloten dat de selectie ook gegevens bevat die buiten reikwijdte vallen.

14. 3) Voldoet de werkwijze aan de regels? (e) Gebrek aan gerichtheid blijkt uit resultaat • Recent onderzoek: 75 zoekwoorden, waarmee ruim 61.000 bestanden werden gevonden. • Op basis van vastgestelde werkwijze echter geen nadere selectie nodig, aangezien de zoektermen verband hielden met het onderzoek. • Pas na hevige protesten werd toegestaan dat onderneming zelf zou aangeven welke bestanden binnen reikwijdte vielen. • Geen werkbare oplossing; NMa zou selectie moeten maken, niet onderzochte onderneming.

15. Einde