Statsstøtte og udbud

1. Statsstøtte og udbud Public service-ydelser og lidt om privatiseringer Kim Lundgaard Hansen

2. Traktatens artikel 86, stk. 2 • ”Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjeneste-ydelser af almindelige økonomisk interesse, […] er under-kastet denne Traktats bestemmelser, navnlig konkurrence-reglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem.” • Bestemmelsen er – i hvert fald normalt – umiddelbart an-vendelig, jf. f.eks. sag C-393/92, Almelo.

3. Traktatens artikel 86, stk. 2, og statsstøttereglerne • Altmark Trans-dommens (sag C-280/00) 4 kriterier: • Virksomheden skal være pålagt klart definerede forpligtelser til opfyldelse af offentlige tjenester. • Kriterierne, der danner grundlag for beregningen af kom-pensationen, skal være fastlagt på forhånd på en objektiv og gennemsigtig måde. • Kompensationen må ikke overstige, hvad der er nødvendigt for at dække de udgifter, der er forbundet med opfyldelsen af public service-forpligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed forbundne indtægter samt en rimelig fortje-neste.

4. Traktatens artikel 86, stk. 2, og statsstøttereglerne • Medmindre public service-virksomheden udvælges inden for rammerne af en procedure for tildeling af offentlige kon-trakter, som giver mulighed for at udvælge den ansøger, der kan levere de pågældende ydelser til de laveste om-kostninger for samfundet, skal størrelsen af kompensatio-nen fastlægges på grundlag af en analyse af de omkostnin-ger, som en veldrevet gennemsnitsvirksomhed med de nød-vendige aktiver til rådighed ville have ved at opfylde for-pligtelserne, idet der skal tages hensyn til de hermed for-bundne indtægter til en rimelig fortjeneste ved opfyldelsen heraf.

5. Traktatens artikel 86, stk. 2, og statsstøttereglerne • Altmark Trans-dommen vedrører fortolkningen af art. 87, stk. 1 – ikke art. 86, stk. 2. • Altmark Trans-dommen fastlægger visse, hovedsageligt formel-le, kriterier, der muliggør en ex ante vurdering af, om notifika-tion overhovedet er nødvendig. • Art. 86, stk. 2, ved siden af Altmark Trans-kriterierne – er de 4 kriterier ikke opfyldt, kan statsstøtten fortsat være forenelig med Traktaten, jf. art. 86, stk. 2 (omtvistet i TV2-sagerne). • Betydningen af art. 86, stk. 2’s umiddelbare anvendelighed – Celf-sagen, sag C-199/06, G. A. Mazaks forslag til afgørelse af 24. maj 2007.

6. Betydningen af udbud ved public service-ydelser • Første Altmark Trans-kriterium – public service-forpligtelserne skal være pålagt den pågældende virksomhed. – Combus-sa-gen, sag T-157/01, præmis 80. Ikke (ensidig) pålæggelse af public service-forpligtelser. • Konsekvens: Udbud af f.eks. en ren driftskontrakt indebærer slet ikke en vurdering efter Altmark Trans-dommen. • I sådanne udbud er statsstøttevurderingen den helt sædvanlige – jf. Prebens indlæg. Og se f.eks. sag N 46/2007, walisisk bredbåndsnet.

7. Betydningen af udbud ved public service-ydelser • Altmark Trans-kriteriernes relevans, når der er gennem-ført udbud: • Virksomhederne påtager sig en indtjeningsmæssig risiko/-usikkerhed • F.eks. en transportopgave, hvor der gælder en takstforplig-telse, og hvor takstindtægterne er en del af betalingen for udførelsen af opgaverne.

8. Betydningen af udbud ved public service-ydelser • Kommissionens praksis i sådanne tilfælde: • Et åbent, betingelsesløst udbud med pris som eneste tilde-lingskriterium sikrer opfyldelsen af samtlige Altmark Trans-kriterier. • Mere tvivlsomt, hvis der også lægges vægt på kvalitative kriterier (sag N 307/2004, bredbåndsnet i Skotland), hvor tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige til-bud. Det kan have spillet ind, at der var tale om udbud ef-ter forhandling.

9. Betydningen af udbud ved public service-ydelser • Tredje Altmark-kriterium (nødvendighedskriteriet) kan ikke anses for opfyldt, når operatøren opnår et ejerskab til aktiver, som kan udnyttes kommercielt ”ved siden af” (eller efter) opfyldelsen af public service-forpligtelsen, jf. sag N 282/2003, Cumbria Broadband. • Ingen eksempler på manglende godkendelse efter art. 86, stk. 2, når åbent udbud og tildeling af opgaven efter sæd-vanlige udbudsretlige principper.

10. Lidt om privatiseringer • I praksis er Kommissionens krav til proceduren undertiden helt urealistiske. • Afgørende, at beslutningsprocessen er dokumenteret og verificérbar.

11. Statsstøtte og udbud Jacob Pinborg

12. Unormalt lave bud • Muligheden for at afvise unormalt lave bud er reguleret i udbudsdirektivets artikel 55 og den tilsvarende regel i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 57. • Hvis et tilbud vedrørende en bestemt kontrakt forekommer at være unormalt lavt i forhold til ydelsen, skal den ordregivende myndighed, inden den kan afvise tilbuddet, skriftligt anmode om sådanne oplysninger om det pågældende tilbuds sammensætning, som den anser for relevante.

13. Unormalt lave bud • De oplysninger, som ordregiver kan anmode om efter artikel 55, stk. 1, kan især omhandle ”…e) eventuel statsstøtte til tilbudsgiveren”. • Ordregiveren skal, efter at have konsulteret tilbudsgiveren, undersøge tilbuddets sammensætning under hensyn til de begrundelser, der er givet fra tilbudsgiveren. Konsultation kan ikke undlades, selv om tilbuddet er urealistisk lavt, jf. sag 76/81, Transporoute, Saml. 1982, side 417

14. Unormalt lave bud • Om afvisning af tilbud som unormalt lavt, fordi tilbudsgiveren har modtaget statsstøtte, fremgår det af artikel 55, stk. 3, at tilbuddet kun kan afvises med denne ene begrundelse, hvis den ordregivende myndighed konsulterer tilbudsgiveren og denne inden for en tilstrækkelig frist, som fastsættes af den ordregivende myndighed, ikke kan godtgøre, at den pågældende støtte er tildelt på lovlig vis. • Hvis den ordregivende myndighed afviser et tilbud under disse omstændigheder, underretter den Kommissionen herom.

15. Unormalt lave bud • Afvisning kan ikke ske med henvisning til, at tilbudsgiveren har modtaget lovlig statsstøtte, jf. også herved EF-Domstolens dom i sag C-94/99, ARGE, Saml. 2000, side I-11037. • Tvivlsomt om ”på lovlig vis” svarer til sondringen mellem forenelig/uforenelig støtte eller alene går på anmeldelse/ikke-anmeldelse. • Tvivlsomt om afvisning kan ske ved ikke-anmeldt støtte, der efterfølgende af Kommissionen er erklæret forenelig med fællesmarkedet. Mulighed for tilbagebetalingskrav, jf. artikel 88, stk. 3, (jf. dog sag C-199/06, CELF) og dermed også mulighed for ikke-opfyldelse. • Derimod kan afvisning formentlig ske ved misbrug af støtte.

16. Unormalt lave bud • Tilbuddet skal ikke nødvendigvis være specielt lavt i forhold til andre tilbudsgivere, når blot det er påvirket af den ulovlige støtte (årsagssammenhæng). Ikke nødvendigt at vise risiko for kontraktens gennemførelse, cfr. tidligere praksis og øvrige unormalt lave bud. • Efter ordlyden af artikel 55 og 57 næppe pligt til at undersøge tilbud, og dermed næppe heller pligt til at afvise sådanne tilbud, se dog præmis 29 i ARGE-dommen samt ligebehandlingsprincippet og loyalitetsforpligtelsen i EF-Traktatens artikel 10 ved sikkerhed for ulovlig støtte.

17. Unormalt lave bud • Klagenævnets kendelse af 7. november 2007 (kystbanen): - Det ligger uden for Klagenævnets kompetence at tage stilling til, om der er ydet statsstøtte i strid med EU-reglerne. - Hvis der foreligger omstændigheder, der indicerer, at ulovlig statsstøtte er ydet, vil klagenævnet tage stilling til, om det må antages, at de fællesskabsretlige udbudsregler i en sådan situation stiller krav om en særlig adækvat adfærd fra ordregivers side. - Konkret intet grundlag for at antage, at tilbuddet var urealistisk lavt.

18. OPP-samarbejder og statsstøtte • Ingen EU-retlig definition af OPP, men se grønbogen KOM (2004) 327. • Kan være almindelig kontraktmodel, koncessioner, institutionel OPP. • Vurderingen af statsstøtteproblemer ved OPP-modeller skal foretages ud fra de almindelige principper. Særlig Altmark-betingelserne kan være relevante, men husk også kravet om statsmidler ved koncessioner/koncessionslignende aftaler, og muligheden for at bruge gruppefritagelser mv. • Andre relevante bestemmelser er reglerne om fri bevægelighed og udbudsreglerne, der i nogen grad trækker i samme retning som statsstøttereglerne.

19. OPP-samarbejder og statsstøtte Etablering af OPP-samarbejder/tildeling af kontrakter • Selve beslutningen om OPP (vil OPP medføre merværdi og er der et behov, jf. BAI-dommen, sag T-14/96) • Valg af OPP-form • Krav til valg af samarbejdspartner • Forhandlingerne • Statsstøtte til andre end OPP-partneren Efterfølgende forhold • Ændringer (opgaver, priser, forpligtelser mv.) • Forlængelse af varighed/fornyet tildeling

20. Etablering af OPP-samarbejder/tildeling af kontrakter • Valg af OPP-partner bør ske i henhold til objektive, ikke-diskriminerende og transparente vilkår, hvis konflikt med statsstøttereglerne og reglerne om fri bevægelighed skal undgås. • Vær opmærksom på, at økonomiske fordele ved samarbejdet skal følge risikoen. Skævdeling af udbytte i forhold til ansvaret/risikoen til fordel for den private partner (udover MØIP) kan være statsstøtte. • Overvej eventuelt udbyttebegrænsninger.

21. Etablering af OPP-samarbejder/tildeling af kontrakter • Om statsstøtte ved forhandlingerne og tildelingen af kontrakten, herunder valg af udbudsmodel henvises til de tidligere oplæg. • Vær særlig opmærksom på kontraktens varighed. • Vær opmærksom på, om der kan være statsstøtte til andre end den direkte kontraktpartner (eksempelvis brugere af infrastrukturen omfattet af projektet osv).

22. OPP-samarbejder og statsstøtte Efterfølgende forhold: • Ændringer (også ved ikke at påberåbe sig krav) i kontrakten kan være statsstøtte, hvis ændringerne bevirker, at den samlede kontrakt ikke længere er udtryk for markedsvilkår. • Ville en markedsøkonomisk aktør have accepteret ændringerne, foreligger der ikke statsstøtte. • Formodning for statsstøtte, hvis ændringen er i strid med udbudsdirektiverne/ligebehandlingsprincippet. • Forlængelse af varigheden/ny tildeling uden nyt udbud er særligt problematiske. • Overvej klare bestemmelser for efterfølgende reguleringer af priser, forlængelser, genforhandling, partnerens salg til tredjeparter mv., idet dette så vil være prissat af deltagere i udbuddet.