OLG D sseldorf untersagt kommunale Direktvergabe: Handlungsbedarf f r den Gesetzgeber

1. www.lkt-nrw.de OLG Düsseldorf untersagt kommunale Direktvergabe: Handlungsbedarf für den Gesetzgeber ? Von Dr. iur. Markus Faber, Landkreistag NRW, 18. Mai 2011, Köln

2. Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 02. März 2011 (Az.:VII-Verg. 48/10) Es ging um geplante Direktvergabe von vier Münsterlandkreisen an kommunales Verkehrsunternehmen Geplante Direktvergabe wurde ein Jahr im Voraus im Amtsblatt der EU veröffentlich (Art. 7 Abs. 2 VO) Potenzieller Mitbewerber leitet Nachprüfungsverfahren vor Vergabekammer Münster ein war dort im Herbst 2010 erfolgreich Kreise haben Beschwerde beim OLG Düsseldorf eingelegt

3. Problemfelder in der Entscheidung 1. Rechtsweg (VerwaltungsG vs. VergabeK) 2. Abgrenzung öDLA nach der VO 1370/2007 zum allgemeinen Vergaberecht 3. Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 a) Kontrolle wie über eigene Dienststellen b) Kein Wettbewerb außerhalb des Bereichs der zuständigen Behörde 4. Landesrecht (§ 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW)

4. 1. Rechtsweg Zuvor war str., ob Verwaltungsrechtsweg oder Vergaberechtsschutz ? OLG Düsseldorf: § 102 GWB nicht direkt, weil Dienstleistungskonzession kein Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 99 GWB Da aber Art. 5 Abs. 7 VO schnellen und wirksamen Rechtsschutz bei Vergaben verlangt: Vergaberechtsweg nach § 102 GWB analog Nach Auffassung der KSV sollte Klarstellung in das PBefG

5. 2. Abgrenzung öDLA zu allg. Vergaberecht nach Auffassung VK Münster (nicht mehr aktuell)

6. 2. Abgrenzung nach Auffassung OLG Düsseldorf

7. 3. Voraussetzungen Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO a) Kontrolle wie über eigene Dienststellen (Art. 5 Abs. 2 a) VO) Bei Gruppe von Behörden muss mindestens eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen haben Faktoren wie Vertretung in Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsgremien Tatsächlicher Einfluss und Kontrolle über strategische Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen Nicht zwingend 100% öffentlich, aber beherrschender öffentlicher Einfluss Gericht hat Frage offen gelassen, aber wohl (+)

8. 3. Voraussetzungen Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO b) „Wettbewerbsverbot“ (Art. 5 Abs. 2 b) VO) Verkehrserbringung nur innerhalb des Zuständigkeitsbereiches der zuständigen Behörde und keine Wettbewerbsteilnahme außerhalb des Zuständigkeitsbereiches Gilt für Betreiber selbst und jede andere Einheit, auf die dieser Betreiber einen auch nur geringfügigen Einfluss ausübt

9. 3. hier: OLG Düsseldorf sieht schädliche Leitungsstruktur VU ist zu 57 % an einer Servicegesellschaft für kaufmännische und betriebliche Managementaufgaben beteiligt (W) Ebenso sind R und V an W beteiligt R und V betreiben unstr. Verkehrsdienste im eigenen Namen Es besteht (noch gesellschaftsvertragliche) Geschäftsführeridentität zwischen VU, R, V und W Genau das sieht das OLG schädlich an, da nach Art. 5 Abs. 2 b) VO „geringer Einfluss“ reicht Selbst zukünftige Auflösung der vertraglichen Regelung soll nicht ausreichen, weil über Gesellschafterstruktur faktischer Einfluss besteht Daher soll Struktur hier direktvergabeschädlich sein

10. Strukturen/Leitungsstrukturen der W - Gruppe

11. AnnexAbweichung des OLG von Gründen der Vergabekammer Frage der Selbsterbringungsquote bzw. Schädlichkeit der Vergabe von Unteraufträgen Dies war Thema bei der Vergabekammer Wurde hier nicht mehr thematisiert

12. Landesrecht NRW OLG Düsseldorf hat hier § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW als direktvergabeschädlich gesehen § 2 Abs. 10 ÖPNVG lautet: „Unter Berücksichtigung der Verkehrsnachfrage und zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit ist allen Verkehrsunternehmen des ÖPNV die Möglichkeit einzuräumen, zu vergleichbaren Bedingungen an den Ausgestaltungen des ÖPNV beteiligt zu werden“ Ursprünglich: Reine Programmnorm OLG Düsseldorf sieht hierin bindende Marktverteilungsnorm Im vorliegenden Fall ist etwa die Hälfte des Verkehrs im Aufgabenträgergebiet von Direktvergabe erfasst Dies soll nach OLG „vergleichbare Bedingungen“ verletzen I.E. hieße das: mehr als 50% eines örtlichen Marktes müsste privaten Verkehrsunternehmen zur Verfügung stehen

13. Weitere Aussagen des OLG(nicht entscheidungserheblich) Frage: Ob schon heute § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG (Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehre) Direktvergaben entgegensteht lässt Gericht offen Frage: Ob Direktvergabe gegen Berufsfreiheit aus Art. 12 GG verstößt sieht Gericht eher nicht Verstoß gegen Kommunalwirtschaftsrecht, insb. § 107 GO NRW sieht Gericht eher nicht Nebensatz: Liniengenehmigung tendenziell kein ausschließliches Recht hier aber wohl keine belastbare Aussage

14. Konsequenzen aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf

15. Konsequenzen(Aussagen zum Wettbewerbs-verbot) Auffassung zur Gesellschafterstruktur wird bei einigen Gesellschaften zu Umstrukturierungen führen Überörtliche Verflechtungen bedürfen genauer Prüfung Auch Holdingstrukturen/Managementgesellschaften ohne gesellschaftsrechtliche Beherrschung sind problematisch Verflechtungen umfassen auch Personenidentität auf Leitungsebene Vermutlich auch faktische Abhängigkeitsverhältnis Interkommunale Zusammenarbeit möglich, wenn vergebende Kommunen als „Gruppe von Behörden“ handelt und Unternehmen (einschl. Verflechtung) nur auf Gebiet der Gruppe tätig ist Aber: Hoher Prüfaufwand im Einzelfall

16. Konsequenzen (zum Landesrecht NRW) § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW würde Direktvergaben immer entgegenstehen, wenn 50% oder mehr des Verkehres von Direktvergabe erfasst Dies würde vor allem großstädtische Unternehmensstrukturen in NRW gefährden Ließe sich de lege lata auch nicht anders gestalten Daher Forderung: Klarstellung im ÖPNVG NRW

17. Gegenwärtige Änderungsvorschläge Vorschlag CDU Fraktion: § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW durch Klarstellung in 2. Satz ergänzen So dass § 2 Abs. 10 ÖPNVG NRW unbeschadet der Möglichkeit zur Direktvergabe gilt Vorschlag MWEBWV: Klarstellung der Zulässigkeit von Direktvergaben (unter Vorbehalt Bundesrecht) an anderer Stelle im ÖPNVG NRW Argument: Vergabekammern und Gerichte können dann im Landesrecht keine weiteren „Hindernisse“ für Direktvergabe suchen Dahinter steht der Gedanke: OLG Düsseldorf hat primär nach Grund für Scheitern der Direktvergabe gesucht

18. Fernwirkungen auf Bundesebene Entscheidung OLG Düsseldorf ist nicht direkt bundesrechtlich relevant, zeigt aber: Private Wettbewerber sind bereit, gegen Direktvergaben an kommunale Verkehrsunternehmen vorzugehen Vergabekammern und Gerichte sind durchaus geneigt, Direktvergaben „scheitern“ zu lassen Vergabekammern und Gerichte zögern nicht, wenn kommunale Unternehmen mit vielen Arbeitsplätzen betroffen sind Bekanntmachungspflichten der VO (Art. 7 Abs. 2) und geplanter Vorrang kommerzieller Verkehre machen es privaten Wettbewerbern leicht, lukrative Märkte und angreifbare Direktvergaben ausfindig zu machen Zudem: Eigenwirtschaftlichkeit/Kommerzialität kommunaler VU wird unter VO schwieriger zu erreichen sein

19. Risikoszenario

20. Forderungen für das PBefG auf Bundesebene - Doppelstrategie Rechtssicherer und ausdrücklicher Vorrang von Direktvorgaben vor kommerziellen/eigenwirtschaftlichen Verkehren Umfassende Bindung an den Nahverkehrsplan, um Attraktivität eines „Dumpings“ unter den Nahverkehrsplan für private Wettbewerber zu verhindern

21. Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !!!