POSICIÓN DE DOMINIO Y PROPIEDAD INTELECTUAL

1. POSICIÓN DE DOMINIO Y PROPIEDAD INTELECTUAL CONGRESO DE PROPIEDAD INTELECTUAL UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Octubre 11 del año 2007 LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACÓN María Clara Lozano Ortiz de Zárate MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

2. ÍNDICE • EL CONCEPTO DE POSICION DE DOMINIO • LA RELACIÓN ENTRE COMPETENCIA & PROPIEDAD INTELECTUAL • LA INTERACCIÓN COMPETENCIA & PI EN ACUERDOS INTERNACIONALES (ABUSO PD) • EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR DPI • POSIBLES ACCIONES FRENTE AL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR DPI • OTRAS PROPUESTAS MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

3. EL CONCEPTO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ANÁLISIS Y ESTRUCTURA MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

4. LA POSICIÓN DOMINANTE LEGAL O ILEGAL? • La legalidad de la existencia de una posición dominante de mercado • El artículo 333 de la Constitución Política inciso 4°: “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

5. EN QUE CONSISTE LA POSICIÓN DE DOMINIO? • Definición legal “La posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado.” • Delimitaciones doctrinales • Una empresa o varias gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente. Sin tener en cuenta sus competidores, compradores, clientes o proveedores. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

6. ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA DE UNA POSICIÓN DOMINANTE • Requisitos para la determinación de una posición de dominio • Paso 1: Determinación del Mercado Relevante • El mercado Producto • El mercado geográfico • El marco temporal del análisis • Paso 2: Determinación de la Capacidad de reacción MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

7. SI LA POSICIÓN DOMINANTE ES LEGAL QUÉ ES LO QUE SE PROHÍBE EN LAS NORMAS DE COMPETENCIA? • El abuso de dicha posición dominante! • Es decir las conductas desplegadas por quien ostenta dicha posición dominante para restringir el acceso al mercado o eliminar competidores. Aquellas destinadas a alterar arbitrariamente las condiciones competitivas del mercado. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

8. LA RELACIÓN ENTRE COMPETENCIA Y PROPIEDAD INTELECTUAL MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

9. LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA • Donde está el conflicto entre competencia y Propiedad Intelectual? • En las finalidades o metas de una y otra disciplina • La garantía del derecho de explotación exclusiva de la creación en un territorio específico (que tiende a generar un importante poder de mercado) • Por regla general los derechos de exclusiva tienden a crear monopolios que permiten la determinación de la oferta y el precio de los productos MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

10. LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA • La propiedad intelectual en tanto a restricción permitida a la libre competencia • El equilibrio entre los distintos bienes jurídicos protegidos: • La estructura competitiva del mercado (mayor contestabilidad es deseable) con el consiguiente beneficio al consumidor, vs • Promover el conocimiento a través de la investigación: invenciones, innovaciones y creaciones asumiendo que este hecho también redunda en beneficio del consumidor. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

11. DELIMITACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA • LAS MARCAS Y SIGNOS DISTINTIVOS • De hecho, una aproximación al tema de las marcas indica que éstas son pro- competitivas ya que permiten la identificación por parte de los consumidores de los productos y servicios que se encuentran en el mercado. Preocupante en el ambito de que se exijan condiciones abusivas a los licenciatarios pero en principio no en relación con la generación de poder de mercado. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

12. DELIMITACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA • LOS DERECHOS DE AUTOR • SECRETOS INDUSTRIALES: mayormente del ámbito de competencia desleal • LAS PATENTES: mayor fuente de problemas. 20 años de derecho de exclusiva. Generación de incentivos para la obtención de rentas monopólicas. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

13. LA INTERACCIÓN COMPETENCIA & PROPIEDAD INTELECTUAL EN ACUERDOS INTERNACIONALES MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

14. PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL CAPÍTULO DE COMPETENCIA DEL TLC CON ESTADOS UNIDOS • La definición de Monopolio del TLC: • monopolio significa una entidad, incluido un consorcio o una agencia de gobierno, que en cualquier mercado relevante en el territorio de una Parte sea designado como el proveedor o comprador único de una mercancía o servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual únicamente en virtud de tal otorgamiento; MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

15. PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL CAPÍTULO DE COMPETENCIA DEL TLC CON ESTADOS UNIDOS • Particularmente llamativo el caso de los mercados muy dinámicos en innovación y competidos • Si el mercado no es dinámico y no cuenta con una política de competencia importante es más posible que el otorgamiento de un derecho de propiedad intelectual, particularmente las patentes sea sinónimo de monopolio. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

16. COMPETENCIA & ADPIC • Art. 40 ADPIC: • Reconocimiento: ciertas prácticas en la concesión de licencias de derechos de propiedad intelectual pueden afectar el comercio e impedir la transferencia y divulgación de tecnología. • Las partes podrán consagrar en su legislación las prácticas que se constituyan en abuso de los DPI y que tengan un efecto negativo en la competencia del mercado correspondiente • Posibilidad de implementar medidas de control de o para impedir dichas prácticas • El listado de conductas abusivas allí incluido no es exhaustivo MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

17. EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR DPI MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

18. PRIMERA APROXIMACIÓN • El hecho de que exista el derecho de propiedad intelectual no conduce NECESARIAMENTE a la existencia de POSICIÓN DOMINANTE Y/O DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS. • El hecho de que exista el derecho de propiedad intelectual no excluye a sus titulares o licenciatarios de la aplicación de las normas de competencia. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

19. El ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE PODRÁN ser prácticas abusivas las siguientes: • Un criterio: las que se extiendan más allá de los derechos garantizados al titular del derecho de propiedad intelectual. Pasar los límites del derecho atribuido. • Dificultad del análisis: ¿dónde trazar la línea entre el ejercicio legítimo del DPI y el abuso de la posición dominante obtenida por DPI? MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

20. El ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE • Por ejemplo, en el marco de acuerdos de licencia, donde el licenciado es un potencial competidor: • Fijación de precios • Repartición de mercados • Control de la oferta en el mercado • RPM- FUP • Subordinación • Compras exclusivas MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

21. El ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE PODRÁN ser prácticas abusivas las siguientes: • Precios abusivos • Diferenciación de precios • Negativa de licenciamiento • Negativa de suministro MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

22. PRÁCTICAS ABUSIVAS • Las indicadas en el ADPIC: • Retrocesión: te licencio pero cualquier mejora me la tienes que licenciar a mí como titular. • Condiciones que impidan la impugnación de validez: compromiso a no pedir nulidad de la patente • Licencias conjuntas obligatorias: subordinación en licencias MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

23. PROBLEMÁTICA ADICIONAL PARA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA • El conflicto planteado por las integraciones empresariales en caso de que el titular de la patente empiece a adquirir otras tecnologías competidoras MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

24. OTRA PROBLEMÁTICA!! • El problema planteado por los sistemas de análisis en materia antitrust: • Regla perse? O • Regla de la razón? • Análisis estructural • Naturaleza • Propósito • Efectos MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

25. LAS ACCIONES FRENTE AL ABUSO DE UNA POSICIÓN DOMINANTE ADQUIRIDA EN VIRTUD DE UN DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

26. ACCIONES • Posibilidades de acción frente al abuso de una posición dominante generada con base en la concesión de derechos de propiedad intelectual: • Investigación por violación de las normas de promoción de la competencia; • Acciones populares por vulneración de un derecho colectivo como es el de la competencia; MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

27. OTRA PROBLEMÁTICA!! • Están estas conductas contempladas en las prohibiciones específicas del artículo 50 del decreto 2153? • Si no lo están es aplicable el artículo 1 de la ley 155 de 1959? MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

28. ACCIONES • Regulación??? • Acciones propias de los regímenes de propiedad intelectual: • Licencias obligatorias • Agotamiento del derecho: agotamiento nacional, regional bloque subregional UE, global: CAN en cualquier lugar. Decision de politica publica tomada ex ante por el legislador, decision 486 art. 54. Importaciones paralelas porque el mercado lo exige. • Control administrativo a contratos de tecnología MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

29. ACCIONES • Las excepciones del artículo 30 del ADPIC: limitadas a los derechos de patente o afecten la explotación normal ni perjuicio injustificado • Excepciones de enseñanza e investigación (importantes para la promoción de una competencia dinámica) • Excepción Bolar: TLC excepción art. 30 ADPIC registros previo a la extincion de la patente. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

30. OTRA PROPUESTA • Ignacio de León propuso en 2004 • El desarrollo de normas de competencia en el marco del ADPIC para atenuar los efectos del monopolio legal. • Protección temporal con base en casuística regla de la razon • Determinación de una protección óptima (difícil de calibrar) caso por caso • La eliminación del monopolio legal • Sacar a la autoridad del juego y dejar el tema al mercado, sus incentivos y a los agentes económicos. MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN

31. MARÍA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZÁRATE LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN E.mail: mclozano@cable.net.co Carrera 12 No. 90 -19 Tels: 6512625; 2567185; 2567166 Bogotá - Colombia MARIA CLARA LOZANO LOZANO & ASOCIADOS DERECHO, COMPETENCIA & GLOBALIZACIÓN