Direito de Família

1. Direito de Família José Carlos Teixeira Giorgis Escola Superior da Magistratura

2. Sumário • Introdução ao direito de família 1. O moderno direito de família 2. Direito de família: generalidades • Do direito matrimonial e da união estável 1. Do casamento 2. Da união estável • “O direito de família evoluiu para um estágio em que as relações familiares se impregnam de autenticidade, sinceridade, amor, compreensão, diálogos, paridade e realidade.Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras valorações que orientam as conveniências grupais” • Sérgio Gischkow Pereira

3. Sumário (cont.) • Introdução ao direito de família 1. O MODERNO DIREITO DE FAMÍLIA 1.1. A Família 1.1.1. Origem 1.1.2. A família, uma noção plurivalente 1.1.3. A família e a legislação brasileira 1.1.4. A família e seus novos paradigmas 1.1.5. As famílias constitucionais 1.1.6. A família futura 1.2. Princípios constitucionais e direito de família 1.2.1. Princípios, normas e regras 1.2.2. Princípios constitucionais e a família 2. DIREITO DE FAMÍLIA: GENERALIDADES 2.1. Conceito e conteúdo 2.2. Natureza jurídica 2.3. Princípios 2.4. Relações interdisciplinares

4. Sumário (cont.) II. Do Direito Matrimonial e da União Estável 1. DO CASAMENTO 1.1. Notas Iniciais 1.2. Conceito 1.3. Natureza jurídica 1.4. Características 1.5. Finalidades 1.6. Espécies 1.7. Capacidade 1.8. Impedimentos 1.9. Causas suspensivas 1.10. Habilitação 1.11. Celebração 1.12. Provas 1.13. Invalidade 1.14. Eficácia 1.15. Regime de bens 1.16. Dissolução da sociedade conjugal 1.16.1. Da Separação 1.16.2. Do Divórcio • 2. DA UNIÃO ESTÁVEL • 2.1. Conceito e evolução • 2.2. Direitos reconhecidos • 2.2.1. Antes da CF/88 => Concubinato: • 2.2.2. CF até Lei: 8.791/94 • 2.2.3. Lei 8.791 até Lei 9.278/96 • 2.2.4. Lei 9.278/96 até Código Civil/2002 • 2.2.5. Código Civil/2002 • 2.3. Pressupostos • 2.3.1. Relação estável • 2.3.2. Diversidade de sexos • 2.3.3. Convivência • 2.3.4. Publicidade • 2.3.5. Continuidade • 2.4. Inexistência de impedimentos • 2.5. Deveres dos companheiros • 2.6. Alimentos • 2.7. Regime de bens • 2.8. Sucessão • 2.9. Conversão em casamento • 2.10. Concubinato • 2.11. A união homoerótica

5. Sumário (cont.) III. Direito parental 1. Relações de parentesco 2. Filiação 3. Adoção

6. I – Introdução do Direito de Família • Entidade histórica e ancestral • Fato natural e cultural:preservação, perpetuação, segurança. Construção social  Intervenção do Estado  => Casamento Legislador não cria a família • Família antiga  vínculo religioso não sangüíneo • não afetivo (Fustel de Coulanges)  FAMÍLIA ROMANA família patriarcal: pater, chefe da comunidade, ascendente mais velho MODIFICAÇÕES Direito Canônico => casamento como sacramento. Direito Germânico => família paternal (poder do “pai”) Direito Moderno = > família eudemonista ou funcional 1.1. A Família 1.1.1. Origem 1ª forma de agrupamento humano (‘celula mater’) BASE

7. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.2. A Família, uma noção plurivalente • . Indivíduos ligados pela consangüinidade ou afinidade. • . Indivíduos ligados pelo casamento e filiação. • . Comunidade formada por pais e seus descendentes. • . Agrupamento natural, unido por elemento espiritual. • . Agrupamento que realiza os sentidos material, intelectual e espiritual do homem • . Célula da sociedade Plurivalência terminológica

8. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.3. A Família e a legislação brasileira • Ordenações Filipinas • Casal parceiro de propriedade familiar • Transações patrimoniais sem anuência feminina • Proibida alienação solitária pela mulher • Proibição de alforriar escravos

9. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.3. A Família e a legislação brasileira (cont.) • Código Civil de 1916 • Adoção do sobrenome marital • Diversidade de “papéis” => harmonização das relações familiares • Marido “cabeça” do casal • Marido decidia onde viviam e trabalhavam a mulher e filhos • Marido era o administrador dos bens • Marido representava a família em juízo • Mulher: • Considerada “incapaz” para os negócios legais como os deficientes mentais, os mendigos, os menores e os indígenas; • Divididas em “honestas” e “desonestas”. • O defloramento??? Erro essencial (art. 219, IV, CP)  deserdação. • Filhos “legítimos” e “ilegítimos” • Casamento indissolúvel

10. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.3. A Família e a legislação brasileira (cont.) • Estatuto da mulher casada • Lei 4.121/62: capacidade plena; bens reservados (fruto do trabalho) • Lei do Divórcio • Instituição do divórcio • Dissolução após 3 ou 5 anos  uma vez Reconhecimento de filhos ilegítimos e igualdade na herança, faculdade de acréscimo do nome do marido Dispensa da investigação quando houvesse alimentos • Constituição Federal de 1988 • Igualdade entre homem e mulher • União estável • Igualdade dos filhos

11. I – Introdução do Direito de Família (cont.) • CÓDIGO CIVIL DE 2003 • Entidades familiares • Casamento como comunhão de vida (Art. 1.511) • Proibição de intervenção estatal (Art. 1.513) • Disciplina do casamento religioso (Art. 1.515) • Gratuidade do casamento (Art. 1.512) • Acréscimo do sobrenome pelo marido (Art. 1.565, 81º) • Igualdade entre homem e mulher (Art. 1º) • Defloramento a mulher • Adultério não impede novo casamento • Emancipação concedida pelos pais (Art. 9º, 81º) • Poder familiar substituindo “pátrio poder” • Direção conjunta da sociedade conjugal (Art. 1.567 e único) • Guarda dos filhos sob as “melhores condições” (Art. 1.584 e único) 1.1.3. A Família e a legislação brasileira (cont.) • Entidades familiares • Igualdade entre os filhos (Art. 1.596) • Perda do poder familiar (Art. 1.638) • Possibilidade de alteração do regime de bens do casamento (art. 1639 e § 2º) • Autorização para fiança ou aval • Dívida superior à meação não obriga ao outro cônjuge • Alimentos: • Obrigação recíproca entre cônjuges ou companheiros (art. 1.694) • Obrigação dos cônjuges ou companheiros com parentes (art. 1.694) • Cessação dos alimentos em caso de casamento, união estável ou concubinato (art. 1.708, parágrafo único) • Limitação do parentesco colateral (art. 1.723 e §1º) • Concubinato (art. 1.727) • União estável e secessão (art. 1.790) • Casamento e concorrência (IBDFAM, Boletim 4, setembro 2001)

12. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.4. A Família e seus novos paradigmas • A importância do AFETO, antes “sentimento”, agora “elemento” do mundo jurídico • Afeto passou a dar visibilidade às relações familiares, ganhando espaço no Direito de Família. • Noção clássica de família na sociedade rural unidade de produção (famílias extensas) • Estrutura: • homem  direção, poder e autoridade • mulher  esposas e mãe • Filhos  respeito e obediência

13. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.4. A Família e seus novos paradigmas (cont.) Modelo clássico de família: 1. HIERARQUIZADA: - Família patriarcal - Vontade do pai - Falta de capacidade da mulher casada - Filhos: arranjos para casamento e profissão 4. PATRIMONIALIZADA - Proteção do patrimônio - Regime de bens - Alienação restrita - “Ter” e não “ser” - Artigos: 151 (patrimoniais) x 139 (pessoais) 3. MATRIMONIALIZADA - Unidade familiar => só filhos legítimos - Presunção “pater is est” - Proibição do reconhecimento dos filhos extramatrimoniais - Indissolubilidade do matrimônio 2. TRANSPESSOAL - Zelo pela unidade familiar - Preocupação com a continuidade e não com os interesses individuais dos integrantes. Michelle Perrot: “Família é nome, sangue, patrimônio herdado e transmitido”.

14. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.4. A Família e seus novos paradigmas (cont.) Transformações (causas): • URBANIZAÇÃO • Alteração de costumes • Diminuição do número de filhos • Maior convívio entre pais e filhos • Maior coesão familiar • Espaço para o afeto • EDUCAÇÃO ESTATAL • Família é centro de recuperação semanal • INDUSTRIALIZAÇÃO • Ingresso da mulher no mercado de trabalho • Maior atuação social, política e jurídica da mulher • Transformação de condições social do jovem • Mudança de paradigma: casamento (CC/1916) => família (CF/1988) • FAMÍLIA EUDEMONISTA: • Cada um busca na família sua realização, felicidade e bem estar Tutela funcionalizada à dignidade dos membros da família

15. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.4. A Família e seus novos paradigmas (cont.) • CARACTERÍSTICAS (CC/1916) • Nulidade do casamento: exigia um curador (art. 222) • Relações entre os cônjuges: • Chefia marital (art.233) • Representação familiar (art. 233, I) • Administração marital dos bens comuns (art. 233, II) • Fixação do domicílio (art. 233, III) • Autorização à mulher para prática dos atos de vida civil (art. 242) (incapacidade jurídica; “proteção” • Relação com os filhos “paz doméstica” • Poder para o processo educacional (castigos) • Reconhecimento do filho adulterino (dissolução do casamento após 5 anos de separação de fato) • Supremacia do vínculo paterno legítimo • Presunção de paternidade: quase absoluta (art. 343 e 346); contestação excepcional de paternidade (prazos exíguos)

16. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.4. A Família e seus novos paradigmas (cont.) • CONSEQÜÊNCIAS • Filiação afetiva Família lugar de companheirismo • Tutela das uniões de fato • Reconstrução de vidas afetivas e soluções legais de proteção • Dissolubilidade do vínculo • Reconhecimento de filhos extra-matrimoniais

17. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.5. As famílias constitucionais • MODELO CONSTITUCIONAL • Proteção de todas as entidades familiares (não há hierarquia ou privilégio entre elas) • Igualdade entre homem e mulher • Direção conjunta da família => valorização da pessoa • Verdade sócio-afetiva => valorização do sentimento • Interesse maior dos filhos • Apoteose da pessoa  dignidade da pessoa humana e igualdade • Filiação biológica, jurídica e sócio-afetiva  paternidade também é conceito psicológico, moral e cultural. • TRAÇOS GERAIS • Funcionalização das entidades familiares  realização de seus membros • Despatrimonialização das relações entre pais e filhos • Desvinculação entre a proteção dos filhos e a espécie de relação entre os genitores • Cf. OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do Direito de Família. São Paulo: RT, 2002.

18. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.5. As famílias constitucionais (Cont.) • CARACTERÍSTICAS A) NUCLEARIDADE => Papéis flexíveis e intercambiáveis (causa => revolução tecnológica e movimentos de igualdade). B) AFETIVIDADE => Respeito mútuo, solidariedade, diálogo C) DESPATRIMONIALIZAÇÃO => Regras materiais inovadoras D) REPERSONALIZAÇÃO =: Resgate de valores imateriais, liberdade, carinho. E) ESTATUTO DE IGUALDADE ENTRE FILHOS • Reconhecimento dos filhos naturais (CF/1937, art. 126) • Proibição da origem, no registro legítimo ou ilegítimo (D. 3.200/41) • Reconhecimento dos filhos ilegítimos após desquite (D. 4.737/42) • Reconhecimento depois da dissolução da sociedade conjugal e igualdade sucessória (Lei 883/93) • Reconhecimento por testamento cerrado (L. 6.515/77) • Reconhecimento após cinco anos de separação (L. 7.250/84) • Averbações de sentenças que julgam filhos legítimos ou ilegítimos (L. 6.015/71) • Conceito de menor em situação irregular (L. 6.697/79, Código de Menores) • CF/1988 • L. 8.069/90  Estatuto da Criança e do Adolescente. • L. 8.560/92  Investigação oficiosa da paternidade.

19. I – Introdução do Direito de Família (cont.) • 1.1.5. As famílias constitucionais (Cont.) • F) RESPEITO À CRIANÇA, AO ADOLESCENTE E AO IDOSO • Art. 227, 1º, único, I, II e III; art. 3º, IV e V; arts. 229 e 230 (CF/88) • G) IGUALDADE NAS FAMÍLIAS • NOVAS FUNÇÕES • Unidade vital especializada • inserção das crianças na sociedade (socialização primária) • estabilização dos adultos na sociedade) • Função socializadora  família é “base da sociedade” – art. 226, CF • Função instrumental  realização de sés membros • desenvolvimento social, afetivo, educacional e profissional • Função assistencial • Função educacional • Função de defesa à intromissão à estabilidade • Função procriativa

20. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.1.6. A Família do futuro • FAMÍLIA • PATRIARCAL  Família ampliada • FUTURA • Prevalência de pais solteiros • Família fragmentada => diversos pais ou mães. • Liberdade de escolha sexual • Recurso aos bancos genéticos (“logos de conveniência”) • Armazenamento de óvulos e espermatozóides • “Cafeterias de contracepção” • “Restaurante de produção” • “Conselho de venda de gametas” (Controle)

21. I – Introdução do Direito de Família (cont.) Leituras recomendadas • GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do Códio Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 2003. • GRINBERG, Keila. Código Civil e Cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001. • FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. • FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. • PEREIRA, Sérgio Gischkow. Tendências modernas do Direito de Família. São Paulo: RT. • GIORGIS, José Carlos Teixeira. O direito de família e a Constituição. Artigo. Disponível em: http://www.giorgis.com.br • ______. A violência doméstica e o filho. Disponível em: http://www.giorgis.com.br • ______. A paternidade fragmentada. Artigo. Disponível em: http://www.giorgis.com.br

22. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 1.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1.2.1. Princípios, normas e regras • Normas • Princípios: mandamentos de otimização cumpridos em diferentes graus, de acordo com possibilidades reais ou jurídicas. • Regras: normas que podem ser cumpridas ou não ou determinações no âmbito do possível (Alexy) 1.2.2. Princípios constitucionais e a família • Proteção das entidades familiares não fundados no casamento (CF, art. 226, 88, 3º e 4º) • Igualdade de direitos entre homens e mulheres (CF, art. 226, 85º) • Garantia de possibilidade de dissolução da sociedade condjugal, independente de culpa (CF, art. 226, 86º) • Planejamento familiar voltado para a dignidade da pessoa e paternidade responsável (CF, art. 226, 87º) • Intervenção estatal no núcleo familiar para proteger seus integrantes e coibir a violência (CF, art. 226, 88º) • Igualdade entre os filhos (CF, art. 227, 86º)

23. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 2. DIREITO DE FAMÍLIA: GENERALIDADES 2.1. Conceito, Objeto e Conteúdo • CONCEITO • Conjunto de normas que regulam a celebração do CASAMENTO, sua validade e os efeitos que dele resultam, as RELAÇÕES pessoais e econômicas da SOCIEDADE CONJUGAL, ou a dissolução, a UNIÃO ESTÁVEL, as RELAÇÕES ENTRE PAIS E FILHOS, o vínculo de PARENTESCO e os institutos complementares de TUTELA e da CURATELA (M. H. Diniz, Clóvis Beviláqua, Orlando Gomes) • Exposição dos PRINCÍPIOS queregem as RELAÇÕES DA FAMÍLIA e a influência delas sobre as PESSOAS e seus BENS (Lafayette) • Normas que regulam as relações decorrentes das entidades familiares e a relação de parentescos. • Normas que regulam as relações entre pessoas ligadas pelo casamento, união estável ou parentesco (consangüíneo, afim ou civil)

24. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 2.1. Conceito, Objeto e Conteúdo (cont.) • VERTENTES • Direito matrimonial • Direito parental • Direito protetivo casamento, celebração, regimes, dissolução etc filiação, adoção, relações de parentesco poder familiar, alimentos, tutela e curatela

25. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 2.2. Natureza Jurídica • Predominância do direito público sobre o direito privado (normas cogentes) • Intervenção do Estado (importância social da família) • Natureza personalíssima (irrenunciável, intransmissível, sem condições ou termo ou procurador) 2.3. Princípios • Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana • Princípio da igualdade jurídica (cônjuges; filhos) • Princípio da liberdade: casar => planejamento familiar; regime de bens; aquisição e administração dos bens; educação) • Princípio do pluralismo familiar • Princípio do poder familiar • Princípio da monogamia • Princípio da solidariedade • Princípio da proteção integral da criança e adolescente • Princípio da afetividade e comunhão de vida.

26. I – Introdução do Direito de Família (cont.) 2.4. Relações interdisciplinares • Direito Civil • Direito das Obrigações: alienação de bens; doação, venda; reparação do dano • Direito das Coisas: hipoteca legal • Direito das Sucessões: sucessão legítima e testamentária • Direito Público • Direito Constitucional: família, educação, cultura, planejamento familiar • Direito Tributário: isenções e reduções tributárias • Direito Administrativo: cargos públicos • Direito Previdenciário: pensões e proventos • Direito Processual Civil: suspeição pelo parentesco, impedimento de testemunha, remição. • Direito Processual Penal: impedimento de testemunha • Direito Penal: crimes contra o casamento, estado de filiação, assistência, poder familiar.

27. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável 1. DO CASAMENTO 1.1. Notas iniciais 1.2. Conceito 1.3. Natureza jurídica 1.4. Características 1.5. Finalidades 1.6. Espécies 1.7. Capacidade 1.8. Impedimentos 1.9. Causas suspensivas 1.10. Habilitação 1.11. Celebração 1.12. Provas 1.13. Invalidade 1.14. Eficácia 1.15. Regime de bens 1.16. Dissolução da sociedade conjugal 1.16.1. Separação 1.16.2. Divórcio

28. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.1. NOTAS INICIAIS 1.2. CONCEITO • União entre pessoas de sexos diversos com fim de constituir família (Lafayette) • Contrato bilateral e solene estabelecendo comunhão de vida e de interesses (Clóvis) • Contrato de direito de família que regule a união entre homem e mulher (Pontes) • Comunhão de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (CC, art. 1.511) 1.3. NATUREZA JURÍDICA • Contrato civil  direito canônico, revolução francesa, Código Napoleônico, doutrina civilista • Instituição social  código italiano (1865), doutrina francesa (Lafayette) • Ato complexo  natureza eclética ou mista 1.4. CARACTERÍSTICAS • Ato solene • Normas de ordem pública (submissas) • Comunhão de vida com base na igualdade (afeto – união exclusiva e permanente) • Diversidade de sexos • Não comporta termos ou condição • Liberdade de escolha do nubente (ato pessoal)

29. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.5. FINALIDADES • Dependem da visão filosófica, jurídica, religiosa, etc. • Procriação (concepção canônica) • Educação da prole • Mútua assistência • Comunhão de vida 1.6. ESPÉCIES • Civil (CF, art. 226 § 1º; CC, art. 1.512) => união formal perante autoridade legal. • Religioso (CF, art. 226 § 2º; CC, art. 1.515 e 1.516). • Nuncupativo (CC, arts. 1.540 e 1.541) => “in extremis”. • Putativo (CC, arts. 1.561 e 1.563) => “boa fé”. • Consular (CC, art. 1.544) => realizado no estrangeiro. • Conversão de união estável (CF, art. 226, § 3º; CC, art. 1.726) • Procuração (CC, art. 1.542) => instrumento público

30. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.7. CAPACIDADE • > de 18 anos  capacidade • > de 16 anos < 18 anos relativamente incapaz  autorização dos pais (CC, art. 1.517) • < de 16 anos • pena criminal => medida restritiva de liberdade. • gravidez • divergência – suprimento judicial (CC, art. 1.519) • separação de bens (CC, art. 1.641, III) EMENTA:  APELAÇÃO. CASAMENTO. AUTORIZAÇÃO. SUPRIMENTO DE IDADE. IDADE NÚBIL. O direito civil brasileiro atual estabelece que a idade núbil é 16 (dezesseis) anos (CC, art. 1.517). A autorização para casamento de menores de 16 anos somente se admite em hipóteses excepcionais (CC, art. 1.520), as quais não ocorrem no caso. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70013925904, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/02/2006)

31. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.8. IMPEDIMENTO • Antes dirimentes absolutos (CC/1916) • São exigências para a validade e regularidade do casamento, que visam preservar a eugenia, a moral familiar, a monogamia, etc. CLASSIFICAÇÃO: a) IMPEDIMENTOS DERIVADOS DO PARENTESCO: a1) Consagüinidade (art. 1521 – I e IV) • Proibição de núpcias incestuosos (filiação defeituosa) • Irmãos => parentes colaterais de 3º grau; Dec. 3.200/41: revogação XCC (lei geral prevalece) => salvo inconveniência (laudo) • Primos => não são atingidos. a2) Afinidade (art. 1.521, II) • Resulta do casamento ou da união estável (linha reta) • Não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável (art. 1.595 § 2º) • Afinidade colateral => não impede o casamento (cônjuge viúvo X cunhado) a3) Adoção (art. 1.521, III e V) • Proibição da ordem moral (adoção e “imitações” de família) pai ou mãe adotivos não podem correr com a viúva ou viúvo dos filhos adotivos • V => adotados em “posição de irmãos”

32. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) b) IMPEDIMENTOS DERIVADOS DE CASAMENTO ANTERIOR (Art. 1.521, VI) • Prestígio do princípio monogâmico • Desaparece com a morte, invalidade divórcio ou ausência (art. 1.571, 81º) • Bigamia => nulidade do 2º casamento • Casamento religioso ainda não registrado => não impede (ato inexistente) c) IMPEDIMENTOS DERIVADOS DE CRIME (Art. 1.521, VI) • Juízo ético de reprovabilidade • Homicídio doloso consumado ou tentado (condenações) • Condenação posterior Opera-se a nulidade, com retroação (Fachin) Não é impedimento (inexistia na celebração) • Alcança o autor e o mandante • Tentativa  cônjuge se divorcia após o ato: não está impedido.

33. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS (Art. 1.522) Legitimação Qualquer pessoa capaz (interesse da sociedade) Omissão juiz ou oficial: sanções administrativas e indenizatórias. Oportunidade  até celebração Forma  art. 1.529/30 e LRP, art. 67, § 5º EMENTA:  HABILITAÇÃO DE CASAMENTO. OPOSIÇÃO DE IMPEDIMENTO. FALTA DE CAPACIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA. A inexistência de prova da alegada falta de capacidade é causa de rejeição da impugnação. ALEGAÇÃO DE INCAPACIDADE FÍSICA PARA EFETIVAÇÃO DO ATO SEXUAL. A incapacidade física não é causa de impedimento para o casamento. Mesmo se restasse provada - o que não foi - tal fato, por si só, não levaria ao acolhimento do pedido. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70006876031, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/10/2003)

34. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.9. CAUSAS SUSPENSIVAS (art. 1.523 e incisos) Antes => impedimentos impedientes Vedam temporariamente a realização do casamento, mas não afetam sua validade. Não há nulidade ou anulação, apenas conseqüência de natureza patrimonial (regime da separação) BUSCA EVITAR • Confusão de patrimônios (art. 1.523, I e art. 1.489, II) a) inventário negativo b) inexistência de prejuízo (art. 1.523, único) c) homologação da partilha no divórcio (art. 1.523, III) • Confusão de sangue (art. 1.523, II) a) dúvida sobre a paternidade (art. 1.597, I e II) b) Nascimento ou inexistência de gravidez (art. 1.523, in fine) c) Aborto ou gravidez evidente (viuvez ou anulação do casamento) d) casamento anterior anulado (impotência) • Coação moral (art. 1.523, IV) a) proteção do patrimônio do incapaz b) extensão e afastamento (art. 1.523, único)

35. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.9. CAUSAS SUSPENSIVAS (cont.) NÃO CONSTITUEM CAUSAS SUSPENSIVAS a) Alcoolismo b) Dependência a substâncias tóxicas c) Doenças d) Crença e) Raça OPOSIÇÃO a) LEGITIMAÇÃO (art. 1.524 e parágrafo único) • normas de interesse de família e terceiros (eventual) • inexistência de prejuízo (art. 1.523, único) • inovação  cunhados (afim em 2º grau) b) MOMENTO  curso de habilitação, até 15 dias da publicação. c) FORMA art. 1.529 / 1.530 e único / 1.531. Procedimento: sumário + LRP (Lei 6.015/73, art. 67, § 5º); residências plurilocais: editais, oposição no ofício local => remessa.

36. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.10. HABILITAÇÃO (Art. 1.525 e ss. e LRP, art. 67/69) • Oficial do registro o Juiz (impugnação pelo MP) • Certidões => autorização ou ato judicial=> declaração de testemunhas e do casal => certidão de óbito. 1.11. CELEBRAÇÃO (Art. 1.533 / 1.535) • Ato solene • Local  cartório de registro civil ou outro local. • Autoridade  juiz de paz ou juiz de casamento (SP) ou oficial “ad hoc” • Momento  art. 1.535 • Suspensão  art. 1.538 • Posse do estado de casado  teoria da aparência • SUSPENSÃO (Art. 1.538) • CASAMENTO POR PROCURAÇÃO • Art. 1.542 e parágrafos • Efeitos: - anulabilidade (art. 1.550, V); - Inexistência => morte; loucura superveniente (revogação (Pontes); lucidez e relação sexual => sanções (Pontes)) Art. 1.542, 2º => casamento nuncupativo. EMENTA:  APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE REGISTRO DE CASAMENTO. MOLÉSTIA GRAVE DE UM DOS NUBENTES. ART. 1539, CCB. A urgência do ato dispensa os atos preparatórios da habilitação e proclamas. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70013292107, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 11/01/2006)

37. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.12. PROVAS (Art. 1.543 / 1.547) • Certidão de registro (art. 1.543) => para pré-constituída • Prova supletiva (art. 1.543, único) => ação declaratória => efeitos civis • Posse de estado (art. 1.545 / 1.547) não equivale ao casamento, mas faz prova. • Pessoas falecidas (filhos e mortos os cônjuges; objetivo => proteção da prole comum; em vida dos cônjuges (art. 1.547) • Casamento no estrangeiro (art. 1.544) • Processo judicial => art. 1.546; efeitos => data celebração • Oficial do registro o Juiz (impugnação pelo MP) • Certidões => autorização ou ato judicial=> declaração de testemunhas e do casal => certidão de óbito.

38. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.13. INVALIDADES I. CASAMENTOS VÁLIDOS a) Casamento civil b) casamento religioso com efeitos civis • art. 1.516, §§ 1º e 2º • efeitos – art. 1.515 / 1.516 • falecimento do cônjuge => registro possível (art. 1.516 § 1º) EMENTA:  REGISTRO CIVIL DE CASAMENTO RELIGIOSO. IMPOSIÇÃO JUDICIAL OU SUPRIMENTO DA MANIFESTAÇÃO DA VONTADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A propositura de ação, objetivando compelir um dos cônjuges a registrar o casamento religioso junto ao competente Ofício Civil, constitui pedido juridicamente impossível. O casamento é um ato volitivo bilateral cuja manifestação da vontade é requisito essencial para a sua realização. Extinto o feito. (Apelação Cível Nº 70006870877, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 10/11/2003)

39. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) Casamento putativo • art. 1.561 • apuração de boa-fé => celebração • efeitos • até a data que lhe põe termo (ex – nunc) • filhos => art. 1.561 • cônjuges => efeitos pessoais (art. 1.566) • bens => dissolução ou comunhão (boa-fé de um deles) => art. 1.564 • alimentos => até a data da sentença (STJ)

40. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.13. INVALIDADES I. CASAMENTOS VÁLIDOS (cont.) d) Casamento nuncupativo (“in extremis” ou “in articulo mortis”) • art. 1.539 / 1.540 / 1.541 e LRP, art. 76 ss. • Moléstia grave => pode causar a morte • Iminente risco de vida => ferimento, grave, acidente. e) casamento consular (art. 1.544) • competência do agente consular => art. 18, LICC • registro => LRP, art. 32 § 1º • D.n. 24.113/34 => cônjuges brasileiros e lei loca reconhecer efeitos civis.

41. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) f) Conversão de união estável em casamento • (art. 1.726) • CF. art. 226 § 3º • Pedido dirigido ao juiz EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO. A recepção pela Constituição Federal da união estável como entidade familiar e a determinação para que sua conversão em casamento seja facilitada (§ 3º do art. 226) repercutiu no art. 1.726 do CCB, estabelecendo que o pedido dos companheiros será feito ao juiz com conseqüente assento no Registro Civil, e na regulamentação desse procedimento pelos Provimentos nºs 027/03 e 039/03 da CGJ. O requisito para a conversão é, antes de mais nada, a comprovação da existência da própria união estável e, cumpridas as exigências previstas no mencionado Provimento, há que ser acolhida a conversão. A expressa dispensa de proclamas e editais em nada fere a verificação de fato obstativo ao casamento, pois eventuais impedimentos que inviabilizariam a realização do casamento por expressa disposição legal inibem, igualmente, a constituição da união estável (§ 1º do art. 1.723 do CCB). O casamento nuncupativo e o casamento por conversão da união estável têm em comum o fato de que exigem procedimento judicial exatamente como forma de suprir a inexistência das chamadas formalidades preliminares, consistentes no processo de habilitação matrimonial. E, por isso, neles é dispensada a publicação de editais e proclamas. Assim, há que ser declarada judicialmente a convivência more uxorio (em processo anterior ou incidentalmente) para que, homologada a conversão, seja lançado o assento do casamento no Cartório do Registro Civil, em livro próprio (B-Auxiliar). PROVERAM EM PARTE, À UNANIMIDADE. (Apelação Cível Nº 70010060564, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/12/2004)

42. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.13. INVALIDADES II. CASAMENTOS INVÁLIDOS: Casamentos inexistentes, nulos e anuláveis • CASAMENTO INEXISTENTE: Ato típico, sem existência no mundo jurídico (“nada” jurídico) a) Diversidade de sexos CF, art. 226, §§ 3º e 5º Arts. 1.517, 1.565 Transexual: mudança de sexo e nome (TJRS); cabimento, salvo alegação de erro essencial. b) Falta de consentimento Procuração sem poderes especiais Silêncio ou resposta negativa ante indagação do celebrante. Coação absoluta c) Ausência de celebração na forma da lei Formalidades => LRP Presidente => não é juiz de paz ou de casamento (ex: delegado, promotor)

43. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) 1.13. INVALIDADES II. CASAMENTOS INVÁLIDOS: Casamentos inexistentes, nulos e anuláveis • CASAMENTO INEXISTENTE: Ato típico, sem existência no mundo jurídico (“nada” jurídico) CASAMENTO NULO Art. 1.549 / 1.550 => ação declaratória de nulidade • CASOS DE NULIDADE: Art. 1.548 a) enfermo mental sem discernimento insanidade permanente e duradoura (incapacidade absoluta, art. 3º, II) incapacidade relativa => causa de anulabilidade b) impedimentos art. 1.521, I a VII

44. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • LEGITIMAÇÃO: Art. 1.549 Legítimo interesse • Moral => cônjuges, ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados e 1º cônjuge do bígamo. • Econômico => herdeiros sucessíveis, credores dos cônjuges, adquirentes dos bens, companheiros • AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE • Ação de estado (direitos indisponíveis) • Pode ser antecedida de separação de corpos (art. 1.562) => alimentos (CPC, art. 852, I) • Rito ordinário • Reconvenção => pedido de divórcio ou imputação de responsabilidade (dano) • Confissão X direitos indisponíveis • Não há revelia (CPC, art. 320, II) • Intervenção do MP (CPC, art. 82/84) • Sentença transita => registro civil e álbum imobiliário • Mulher => foro de residência (CPC, art. 100,§ 1º), embora competência relativa.

45. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • LEGITIMAÇÃO: Art. 1.549 • AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE (cont.) • Efeitos • retroagem à data de celebração (“ex nunc”) • não antecipa a maioridade, salvo boa-fé • afeta a existência do pacto antenupcial (acessório) • filhos => art. 1.587 • bens => desaparecimento do regime de bens; caso de boa fé => casamento putativo; caso de má-fé => sociedade de fato. • Não há reexame necessário • Prazo

46. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • CASAMENTO ANULÁVEL • Art. 1.550, 1.556 e 1.558 • Defeito de idade • LEGITIMAÇÃO (art. 1.552) • Prazo => 180 dias (art. 1.560, § 1º) • Pode casar: para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal; gravidez (art. 1.520 e 1.641, III) • Confirmação (ratificação perante o oficial do cartório ou o juiz de pa) (art. 1.552, II e III, 1.553, 1.641, III)) • falta de autorização do representante legal • Art. 1.555, § 2º • Prazo: 180 dias (art. 1.555, § 1º) • Falecimento do incapaz: ação proposta => herdeiros prosseguem; ação não proposta => herdeiros propõem, em 180 dias após a morte. • Após aquisição de capacidade => não há direito de ação • Após a aquisição, mas antes de 180 dias => há direito dos herdeiros (Caio Mário)

47. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • Erro essencial sobre a pessoa do cônjuge • Art. 1.556 e 1.556 • Prazo => 3 anos (art. 1.560, III) • LEGITIMAÇÃO => cônjuge equivocado • ERRO => falta de representação da realidade, que conhecido ao ensejaria o ato. • Defloramento da mulher => não é mais causa de anulação (CC/1916, art. 219, IV) • Erro sobre a identidade do outro cônjuge • Identidade física (“error in corpore”) => pessoa diversa • identidade civil => atributo inesperado (toxicômanos, gravidez de terceiro, desvio de comportamento, relações sexuais anômalas, recusa ao débito conjugal, impotência) • Erro sobre a honra e boa fama • Honra => dignidade e moralidade • Boa fama => estima social • prostituta, praticas homossexuais não sabidas • Requisitos: defeito preexistente; a descoberta torna a vida conjugal insuportável • Não constituem erro essencial: desemprego; ociosidade; condição de fortuna; profissão

48. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • Ignorância de crime ultrajante • Art. 1.557, II • Crime, mesmo afiançável • Se era inimputável => erro quanto à honra e boa fama • Sentença posterior ao casamento => não afaste • Ignorância de defeito físico irremediável ou moléstia grave • Art. 1.557, III • Defeito => impede a realização dos fins matrimoniais (em geral, ato sexual). Ex: sexo dúbio, hermafroditismo, infantilismo, vaginismo, impotência instrumental • Não anula => esterilidade (impotência generandi ou concipiendi) • Moléstia grave => transmissível por contágio ou herança, anterior ao casamento. Ex: tuberculose, lepra, AIDS. Não se exige que seja moléstia incurável, mas grave, capaz de contagiar o consorte ou sua prole. • Ignorância de doença mental grave • Art. 1.557, IV • Grave e não incurável => esquizofrenia, oligofrenia, paranóia, epilepsia, psicose maníaco-depressiva. • Manifestada após o casamento => causa de separação judicial (art. 1.572, § 2º)

49. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • Vício de vontade por coação • Art. 1.558 => coação moral ou psicológica • Coação absoluta (violência) => casamento inexistente • LEGITIMAÇÃO => pessoa coacta • Prazo => 4 anos da celebração • Coabitação => validade do ato, salvo: ignorância do defeito ou moléstia grave (art. 1.559); doença mental grave. • Prova de coação => art. 152/153 • Incapacidade de manifestar o consentimento • Art. 1.550, V => capacidade reduzida (art. 4º, II e III; art. 1.767, III e IV) • LEGITIMAÇÃO => cônjuge, representante, herdeiro (interesse econômico) • Prazo => 180 dias de celebração (art. 1.560, I) • Realização do casamento por mandatário, revogado o mandato • Art. 1.550, V • Prazo => 180 dias do conhecimento pelo mandante (art. 1560 § 2º) • COABITAÇÃO => não há anulação (art. 1.550, V) • Autoridade incompetente • Art. 1.550, VI => razão do lugar (entendimento majoritário) • Autoridade incompetente em razão da matéria => casamento inexistente, salvo art. 1.554 • Autoridade competente => CF (art. 98, II, e 30 ADCT) e COJE. CASAMENTO IRREGULAR - Art. 1.523, I a IV => regime de separação dos bens (art. 1.641, I) - Súmula 377, STF - Ausência de prejuízo => art. 1.523, único

50. II – Do Direito Matrimonial e da União Estável (cont. CASAMENTO) • INVALIDADES • NULIDADES • Defeito grave no fato jurídico • Vício que afeta a ordem pública • Pretensão de declaração imprescritível • Invalidade insanável • INVALIDADES • Defeito menos grave no fato jurídico • Vício que afeta a ordem privada • Pretensão decadencial, com prazos exíguos • Invalidade sanável Segundo Fachin e Pianovski