Direito Penal

1. Direito Penal Prof. Carlos Villar Jr.

2. Teorias da Pena • Histórico. • Antiguidade (penas capitais, devedor como escravo do credor, prisões por dívida). • Idade Média – Prisões Canônicas. • “A melhor prova da maldade do indivíduo é o abandono que dele faz Deus ao retirar-lhe sua ajuda para superar as provas a que é submetido – da água, do fogo, do ferro candente etc. – com o que se faz merecedor automático de castigo (...) o culpado, isto é, quem não supera a prova, convence a si mesmo de sua própria maldade e abandono de Deus; se não estivesse em pecado, se não tivesse cometido um delito, sairia feliz da mesma” (GárciaValdes, Estudios de DerechoPenitenciario). • Diferença entre prisão pena e prisão processual (Prisão em flagrante, temporária e preventiva).

3. Teorias Absolutas (ou retribucionistas). • Kant (Metafísica dos Costumes) e Hegel (Princípios da Filosofia do Direito). • Pune-se o agente porque cometeu o crime. O estado, à época, se confundia com a Igreja e o Direito, por sua vez, se confundia com a Moral. • “O mal do crime é compensado pelo mal da pena”. • A pena como expiação dos pecados. • Época de transição para o liberalismo e a necessária proteção das riquezas. • A teoria do “contrato social”.

4. Immanuel Kant • Fundamentação ética da Pena. • Quem não cumpre as disposições legais não é digno de cidadania. • Bom é o homem “que determina sua vontade por meio de representações da razão e, consequentemente, não por causas subjetivas, mas sim objetivas”. • A pena como realização da justiça. • Limitador: Lei de Talião. • Livre arbítrio e Determinismo.

5. Georg Wilhelm Friedrich Hegel • Fundamentação jurídica (positivismo) • A pena como reafirmação do Direito. • Restabelecimento da vontade geral que é representada pela ordem jurídica. • O delito entendido como negação do direito e a pena como a negação do delito. • Vontade particular X Vontade Coletiva.

6. Teorias Relativas (ou preventivas) da Pena. • A pena como mecanismo de prevenção e não como mera retribuição. • “Nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar” (Sêneca). • A pena tem a função de evitar a reincidência.

7. Prevenção Geral • Bentham, Beccaria, Schopenhauer e Feurbach. • Teoria da coação psicológica (Feurbach) e a ameaça da pena como fator de prevenção do crime. • Intimidação e medo.

8. Crítica à prevenção geral. • Psicologia da delinqüência: confiança em não ser descoberto. • Delinqüentes profissionais, impulsivos etc. • “Cada novo delito já é, pelo só fato de existir, uma prova contra a eficácia da Prevenção Geral. (ClausRoxin). • O criminoso calcula a “vantagem” de praticar sua conduta. • Desconhecimento da legislação.

9. Prevenção Especial • Franz Von Liszt (Programa de Marburgo). • Tem a mesma função preventiva, mas se volta à pessoa do delinqüente, não aos demais membros da sociedade. • Necessidade de ressocialização através da pena. • A necessidade de “defesa social”. • Ressocialização, correção e neutralização.

10. Prevenção • Geral • Positiva: (Roxin, Jakobs, Welzel – pena como forma de restaurar a vigência do Direito). • Negativa: intimidação • Especial • Positiva - Ressocialização • Negativa – Neutralização.

11. Teorias Mistas, Ecléticas ou Unificadoras da Pena. • Prevenção Geral, Especial e Retribuição são aspectos distintos de um mesmo fenômeno complexo que é a pena.

12. Criminologia Crítica e o mito da função ressocializadora da pena. • Abolicionismo e Minimalismo penal.

13. Classificação doutrinária das penas. • Corporais • Privativas de liberdade (regime mais severo) • Restritivas da liberdade • Pecuniárias • Privativas e restritivas de direito.

14. Constituição Federal • XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: • a) privação ou restrição da liberdade; • b) perda de bens; • c) multa; • d) prestação social alternativa; • e) suspensão ou interdição de direitos; • XLVII - não haverá penas: • a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; • b) de caráter perpétuo; • c) de trabalhos forçados; • d) de banimento; • e) cruéis;

15. Penas privativas de liberdade • São aquelas que implicam na privação ou na restrição do direito de liberdade, e podem ser cumpridas, nos seguintes regimes: • A) fechado (penitenciária) • B) semi-aberto (colônia penal agrícola ou industrial) • C) aberto (casa de albergado)

16. Reclusão e detenção • As penas privativas de liberdade se dividem em penas de: • Reclusão (cumprimento em regime fechado, autorizam a prisão preventiva) • Detenção (cumprimento em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de cumprimento em regime fechado – impossibilitam a prisão preventiva, salvos as seguintes hipóteses). • Art. 313 (CPP). Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: •  I - punidos com reclusão; • II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

17. Critérios para fixação do regime • A) Tempo de pena. • B) Reincidência. • 33, §2º, alínea “a”: “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado”; • Entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos, desde que não reincindente, deverá começar a cumprir sua pena em regime semi-aberto. • Pena inferior a 4 anos, inicia no regime aberto.

18. Entendimento do STJ • “2. Ainda que a reprimenda final aplicada ao agente fique entre os patamares de quatro e oito anos de reclusão (cinco anos e quatro meses, in casu), a fixação do regime inicialmente fechado se mostra possível caso o exame das circunstâncias judiciais lhe seja desfavorável. Precedentes. • 3. Evidenciando-se que o Magistrado singular fundamentou satisfatoriamente a necessidade de imposição do regime mais gravoso, não obstante tê-lo feito em poucas linhas, mostra-se inviável reconhecer a alegada ofensa à necessidade de fundamentação das decisões do Poder Judiciário. • 4. Ordem denegada. • (HC 98.975/PA, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 29/04/2008, DJe 19/05/2008)

19. Crimes Hediondos e equiparados – regime integralmente fechado. • A pena imposta por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo deve ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Lei 8.072/90 com redação dada pela Lei 11.464/07). • HC 82.959 - STF

20. Regras do Regime Fechado • Trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno. • Admite-se trabalho externo? Sim, todavia somente em serviços ou obras públicas. • Não tem direito a saídas temporárias.

21. Regras do Regime Semi-aberto • Fica sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno em colônia penal agrícola ou industrial. • Admite-se o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos e profissionalizantes, de instrução, de segundo grau ou superior.

22. Regras do regime aberto. • Baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.(art. 36 do CP). • Casas de albergado. • § 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

23. STJ • HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA EM CASA DE ALBERGADO OU INEXISTÊNCIA DESTA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS SEVERO. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE 1. Encontrando-se o condenado cumprindo pena em regime mais gravoso do que lhe fora imposto, em razão de inexistência de vaga em estabelecimento penal adequado ou inexistência deste, cabível a imposição de regime mais brando, em razão de evidente constrangimento ilegal. • 2. É dever do Poder Público promover a efetividade da resposta penal, na dupla perspectiva da prevenção geral e especial; entretanto, não se podem exceder os limites impostos ao cumprimento da condenação, sob pena de desvio da finalidade da pretensão executória. • 3. Ordem concedida para restabelecer a prisão domiciliar do ora Paciente até o surgimento de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime aberto. • (HC 97.940/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008)

24. Regime Especial (penitenciárias femininas). • Art. 37 da 7.210/84 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.

25. Regime disciplinar diferenciado (RDD). • Originalmente criado pela resolução nº 26/01 no Estado de São Paulo, tratava-se de um regime mais rigoroso para o cumprimento da pena e que tinha por objetivo isolar os líderes de facções criminosas. • Morte do Juiz Corregedor da Vara de Execuções Penais de Presidente Prudente-SP, Dr. Antônio José Machado Dias. • Lei 10.792/03 alterou o artigo 52 e seguintes da LEP – Lei 7.210/84.

26. Crítica ao RDD • Márcio Thomaz Bastos, Ministro da Justiça, a respeito do RDD: • "Se ele se recuperar, ótimo. Se ele nunca se recuperar, pelo menos durante o tempo em que ele estiver preso não terá condições de se conectar, de dar ordens, de comandar as suas atividades criminosas". •  Ministério da Justiça, em nota: "O isolamento não é boa prática (...). Um modelo de gestão muito mais positivo é o de abrigar os presos problemáticos em pequenas unidades de até dez presos, com base de que é possível proporcionar um regime positivo para presos que causam transtorno, confinando-os em 'isolamento em grupos', em vez da segregação individual"

27. Hipóteses de inclusão no RDD • 1) A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado. • 2) O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

28. Hipóteses de inclusão no RDD • 3) Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

29. Características do RDD • I- duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; • II - recolhimento em cela individual; • III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; • IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

30. Progressão de regime • Art. 112 da Lei 7.210/84 - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. • Redação anterior - Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.

31. STJ • 1. A nova redação do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03, estabelece que, para a progressão de regime de cumprimento de pena, basta que se satisfaçam dois pressupostos: o primeiro, de caráter objetivo, que depende do cumprimento de pelo menos 1/6 da pena; o segundo, de caráter subjetivo, relativo ao seu bom comportamento carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. • 3. Para a comprovação do requisito subjetivo, pode o juiz ou o tribunal determinar a realização de exame criminológico, desde que o faça por meio de decisão fundamentada nas peculiaridades do caso concreto (HC 88.052/DF, STF). • 4. O cometimento de falta grave durante o cumprimento da pena, aliado à gravidade do delito praticado pelo paciente, é fundamento suficiente para justificar a realização da perícia técnica. • 5. Ordem parcialmente concedida para afastar a aplicação da Lei 11.464/07. • (HC 124.992/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 03/08/2009)

32. STJ • EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. ART. 112 DA LEP. NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 10.792/2003. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. LAUDO PSICOLÓGICO DESFAVORÁVEL. REGISTRO SUPERVENIENTE DE FUGA. • I - Para a concessão do benefício da progressão de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei nº 10.792/2003, podendo o Magistrado, excepcionalmente, determinar a realização do exame criminológico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada (cf. HC 88052/DF, Rel. • Ministro Celso de Mello, DJ de 28/04/2006). (Precedentes). • II - Dessa forma, muito embora a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal não mais exija o exame criminológico, esse pode ser realizado, se o Juízo da Execução, diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de base para o deferimento ou indeferimento do pedido (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso/Informativo-STF nº 439). • (HC 127.047/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 03/08/2009).

33. STJ • “Pena privativa de liberdade (execução). Regimes (progressão). • Requisito subjetivo (dispensabilidade). Laudo psicológico (prescindibilidade). • 1. De acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, conferida pela Lei nº 10.792/03, para a progressão de regime, também para o livramento condicional, não mais se exige, como requisito indispensável, a submissão do condenado a exame criminológico. • 2. No caso, após o juiz da execução afastar o exame psicológico desfavorável e deferir o pedido de progressão, o Tribunal de Justiça revogou o benefício pela falta de atendimento do requisito subjetivo. • 3. Todavia, ao fazê-lo, fundou-se o acórdão local, só e só, na imprescindibilidade do exame criminológico, sem trazer razões suficientes para afastar os motivos que levaram o magistrado à concessão do benefício. • 4. Habeas corpus concedido. • (HC 126.640/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 03/08/2009)

34. STJ – Posição dominante. • AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. DISPENSABILIDADE. • 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que, de acordo com o art. 112 da Lei nº 7.210/1984, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003, para a progressão de regime, não mais se exige seja o apenado submetido ao exame criminológico, cuja realização pode ser determinada, desde que devidamente motivada a decisão. • 2. No caso, o Juiz singular disse desnecessário o exame criminológico, pois considerou suficiente para a progressão de regime o cumprimento de um sexto da pena e o bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do estabelecimento prisional, decisão mantida pelo Tribunal de origem. • 3. Agravo regimental desprovido. • (AgRg no Ag 691.619/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2008, DJe 30/06/2008)

35. Detração Penal. • Detrair significa: “abater o crédito de”. • Conceito: é o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou de internação em hospital ou manicômio. • Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

36. Remição • Art. 126 da Lei 7.210/84 - “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena". • 3 dias de trabalho abatem um da pena. • Jornada não inferior a 6 e nem superior a 8 horas por dia. • Cometimento de falta grave acarreta perda do direito a remição.

37. STJ • 1. O art. 127 da Lei de Execução Penal preceitua que o condenado que for punido com falta grave perderá o direito ao tempo remido pelo trabalho, iniciando-se o novo cômputo a partir da data da infração disciplinar. • 2. O entendimento desta Corte Superior e do Pretório Excelso é de que o instituto da remição constitui, em verdade, um benefício concedido ao apenado que trabalha e a decisão acerca de sua concessão sujeita-se à cláusula rebus sic stantibus. • 3. Tratando-se a remição de mera expectativa de direito do reeducando, não afronta a coisa julgada a decisão que determina a perda do referido benefício legal, mesmo que transcorridos 2 anos do decisum que reconheceu o cometimento da falta grave. • 4. Parecer do MPF pela denegação da ordem. • 5. Ordem denegada. • (HC 116.653/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2009, DJe 11/05/2009)

38. STJ • “I - A perda dos dias remidos tem como pressuposto a declaração da remição. E, esta não é absoluta, sendo incabível cogitar-se de ofensa a direito adquirido ou a coisa julgada na eventual decretação da perda dos dias remidos em decorrência de falta grave. A quaestio se soluciona com a aplicação direta do disposto no art. 127 da LEP (Precedentes do STJ e do STF). • II - Outrossim, em caso de cometimento de falta grave pelo condenado, será interrompido o cômputo do interstício exigido para a concessão de benefícios da execução penal, a partir da infração disciplinar. (Precedentes do STJ e do c. Pretório Excelso). • Recurso provido. • (REsp 1040749/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 09/03/2009)

39. Remição pelo estudo. • 1. A Lei de Execução Penal busca a reinserção do recluso no convívio social e evidencia, nos termos de seu art. 28, a importância do trabalho para o alcance de tal objetivo. 2. O art. 126, caput, da referida lei, integra essa concepção de incentivo ao trabalho, uma vez que, além de sua finalidade educativa e ressocializadora, tem outro aspecto importante que é o da atenuação de parte da pena privativa de liberdade através da redução que é feita à razão de um dia de pena por três dias de trabalho (remição da pena). 3. A interpretação extensiva do vocábulo 'trabalho', para alcançar também a atividade estudantil, não afronta o art. 126 da Lei de Execução Penal. É que a menslegislatoris, com o objetivo de ressocializar o condenado para o fim de remição da pena, abrange o estudo, em face da sua inegável relevância para a recuperação social dos encarcerados. 4. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito à remição da pena em relação aos dias de estudo efetivamente cursados." (HC 58926/SP. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma. DJ 16.10.2006 p. 404) • (TJPR - 2ª C.Criminal - RA 0401966-5 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Lidio José Rotoli de Macedo - Unanime - J. 09.08.2007)

40. Penas Restritivas de Direitos (penas alternativas) • Previsão legal. (art. 43 do Código Penal). •   Art. 43. As penas restritivas de direitos são: •        I – prestação pecuniária; •         II – perda de bens e valores; •         III – (VETADO) • IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; •         V – interdição temporária de direitos; •         VI – limitação de fim de semana

41. Penas Alternativas • Nomenclatura utilizada pelo Código Penal. • Origens. Minimalismo Penal.

42. Momento para a aplicação. • Sentença penal condenatória. • O juiz após fixar a pena privativa de liberdade a substitui, se cabível, por penas restritivas de direitos.

43. Espécies de penas restritivas de direitos. • Prestação Pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo juiz. • Valores: não pode ser inferior a 1 (um) nem superior a 300 (trezentos) salários mínimos, sendo que tal valor será deduzido de eventual condenação na esfera cível. • 45 - § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (prestação inominada) – ex. prestar algum serviço, mão de obra, pagar cestas básicas para alguma instituição.

44. Perda de bens e valores. • Art. 45 , § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agenteou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

45. Prestação de Serviços à Comunidade. • Aplicável somente nas condenações superiores a 6 (seis) meses. • Gratuita. • Entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e estabelecimentos congêneres. • As tarefas serão definidas conforme aptidão. • Uma hora por dia de condenação, não podendo prejudicar a jornada normal de trabalho. • É possível cumprir antes? Sim, respeitando no mínimo a metade da pena.

46. Limitação de fim de semana. • Obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado. • Diurno ou noturno, em horários alternados etc.

47. Interdição temporária de direitos. • Diferencial: é específica, somente se aplicando a determinados crimes. • Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:          • I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; • II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público •  III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (parcialmente revogado pela lei 9.503/97). • IV – proibição de freqüentar determinados lugares.

48. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo (ver art. 327 do Código Penal). • Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (advogados, engenheiros, contadores, médicos). • Tais penas só podem ser aplicadas quando o agente atuar com abuso ou de forma a violar os deveres inerentes ao cargo, função ou atividade profissional. • Depende de punição na esfera administrativa? • É definitiva? • E se o cidadão exercer mais de uma profissão?

49. Suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo (art. 47, III, CP). • Aplicação exclusiva aos crimes culposos cometidos no trânsito, exemplo: art. 302 e seguintes do Código de Trânsito Brasileiro (lei 9.503/97). •    Art. 293. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco anos. • Só pode ser aplicada a quem era, ao tempo da prática criminosa, habilitado.

50. Proibição de freqüentar determinados lugares. • Pena de difícil aplicação no cotidiano forense. • A proibição deve guardar correlação com a prática criminosa. Ex: bares, estádios, casas de tavolagem, boates etc.) • A sentença deve especificar qual o lugar, não podendo ser genérica. Todavia, pode ser especificado mais de um lugar.