COMMERCIALISATION A DISTANCE DES SERVICES FINANCIERS

1. COMMERCIALISATION A DISTANCE DES SERVICES FINANCIERS Etienne WERY Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris (ULYS – www.ulys.net) Chargé de cours à l’université Paris I - Sorbonne etienne.wery@ulys.net IFE : colloque « Droit bancaire & financier » Bruxelles, 30-31 mars 2004

2. Un cadre juridique éclaté : directive 97/7 « contrats à distance » directive 2000/31 « commerce électronique » directive 2002/65 « services financiers à distance » Directives sectorielles (surtout « bancaires », et « OPCVM », etc.) Flux transfrontières de données personnelles Plan

3. Objectif Lisbonne 2010 : l’Europe doit être l’économie la plus compétitive du monde Le commerce électronique (dont les services financiers en ligne) est un secteur-clé 2005 : date ultime pour la création d’un marché européen totalement intégré des services financiers En guise de prélude …

4. Partie I:Un cadre juridique éclaté

5. Directive 97/7 « contrats à distance » • 1. Horizontale, sauf … • 2. Limitée aux consommateurs Directive 2000/31 « commerce électronique » 1. Horizontale 2. Tous destinataires • Directive 2002/65 « services financiers à distance » • 1. Verticale • 2. Limitée aux consommateurs

6. 97/7 contrats à distance : « La présente directive ne s'applique pas aux contrats : portant sur les services financiers dont une liste non exhaustive figure à l'annexe II (…) », soit notamment : « Services d'investissement ; Opérations d'assurance et de réassurance ; Services bancaires ; Opérations ayant trait aux fonds de pensions; Services visant des opérations à terme ou en option » 2002/65 services financiers comble ce trou : Par service financier on entend : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements » Interaction entre les 2 directives consuméristes

7. 2000/31 commerce électronique s’applique aux « services de la société de l’information » (SSI), c-à-d: tout service presté normalement contre rémunération, à distance par voie électronique à la demande individuelle d'un destinataire de services  Services financiers en ligne sont, en principe, des SSI Interaction entre les directives commerce élec. et SFD : les SSI

8. Cœur de la directive e-com. = clause de « marché intérieur » les Etats membres veillent à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur leur territoire respectent les dispositions nationales qui lui sont applicables dans cet Etat membre et qui relèvent du domaine coordonné ; les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre. Clause « marché intérieur » : le principe

9. La clause exclut certaines opérations citées à l’annexe, notamment : Directives « assurances » Publicité des OPCVM Emission de monnaie électronique par des organismes qui ne bénéficient pas du « passeport européen » Clause « marché intérieur » : l’exception générale

10. Les Etats membres peuvent prendre, à l'égard d'un service donné de la société de l'information et sous certaines conditions, des mesures qui dérogent au sacro-saint principe de la clause du marché intérieur  les Etats ont essayé de sortir du marché intérieur les services financiers, au nom de la protection des consommateurs  attitude rejetée par la Commission et finalement le Conseil  rédaction d’un « Manuel marché intérieur pour les services financiers » à destination des Etats (COM(2003) 259 final) Clause « marché intérieur » : les mesures individuelles

11. Pas de mesure générale pour une catégorie de services Exemple positif : Banque de pays A propose via son site, aux consommateurs du pays B, des services d’investissements non-harmonisés qui violent une règle impérative de protection des consommateur Exemple négatif : Un pays décide que toute sa législation sur les services d’investissements non-harmonisés est applicable à tout service accessible à ses résidents Mesures individuelles : la condition de service « donné »

12. Ordre public Santé publique Sécurité publique Protection des consommateurs, y compris des investisseurs Précision sur l’ordre public : CJE : « le recours par une autorité nationale à la notion d'ordre public suppose, en tous cas, l'existence, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue une infraction à la loi, d'une menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société » Exemples : blanchiment, financement d’activités terroriste, etc. Précision sur la protection des investisseurs : L’investisseur doit être un consommateur CJE : assurances (aff. 205/84) et banques (aff. 222/95) sont des domaines privilégiés Mesures individuelles :la condition de finalité

13. Mesures limitées à un service qui : porte atteinte aux objectifs visés ci-dessus constitue un risque sérieux et grave d'atteinte à ces objectifs Permet des mesures : répressives préventives Mesures individuelles : l’atteinte à la finalité poursuivie

14. Test d’adéquation : « être à même de … » Vérifier si, sous couvert de l’objectif poursuivi (par exemple l’ordre public), certaines mesures ne poursuivent pas en réalité des objectifs de protection du marché national Test de substitution : « le choix de la voie la moins dommageable … » Exemples : affaires « annonceur TV », « paraboles belges », Ambry et « SIM » (« s’il est vrai que l’obligation d’avoir son siège social en Italie facilite le contrôle des opérateurs sur le marché, il n’en reste pas moins qu’une telle obligation n’est pas le seul moyen permettant, d’une part, de s’assurer que le sopératzeurs respectent les règles [italiennes] d’exercice de l’activité de courtage en valeurs mobilières (…) et, d’autre part, de sanctionner effectivement les opérateurs qui contreviennent à ces règle »). Impact des législations voisines (affaire Alpine Investments : la seule circonstance que (…) n’implique pas ipso facto la violation, mais reste un élément important) Mesures individuelles :le test de proportionnalité

15. Arrêt Säger CJE : Une restriction « est d'autant moins admissible lorsque, comme en l'espèce au principal, le service est fourni, à la différence de la situation visée à l'article 60 [aujourd'hui 50], dernier alinéa, du traité, sans que le prestataire ait besoin de se rendre sur le territoire de l'Etat membre où la prestation est fournie ».  Guide de la Commission : Une mesure pourrait théoriquement être jugée proportionnée dans son application aux prestataires se rendant physiquement sur le territoire du pays de destination, mais disproportionnée s'agissant d'un service fourni à distance. Mesures individuelles : l’impact de l’électronique

16. Notification à l'Etat membre d’origine (prenez des mesures !), et inactivité de celui-ci ou mesure insatisfaisante Notification à la Commission et à l'Etat membre d’origine de l’intention de prendre des mesures dérogatoires individuelles En cas d'urgence, un Etat peut déroger mais les mesures sont notifiées dans les plus brefs délais à la Commission et à l'Etat membre d’origine, en indiquant les raisons justifiant l’urgence Cas pratique : en octobre 2003, la Commission avait enregistré cinq notifications liées au sexe en ligne. Dans chaque cas, l’Etat concerné est intervenu, non pas à cause du contenu pornographique mais en vue d’assurer la protection des consommateurs (le système de paiement était frauduleux). Mesures individuelles :la notification préalable

17. Partie II :La directive 2002/65/CE sur la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs

18. Services financiers : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements » Contrat à distance : « tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat » Couvre donc « tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance » (considérant 14) : téléphone, télécopieur, minitel, Internet, courrier… Mais : « Pour les contrats portant sur des services financiers comportant une première convention de service suivie d'opérations successives ou d'une série d'opérations distinctes de même nature échelonnées dans le temps, les dispositions de la présente directive ne s'appliquent qu'à la première convention » Champ d’application

19. Régime minimal de la directive : Infos sur le fournisseur Infos sur le service financier Infos sur le contrat à distance Infos sur le recours Cumulé avec les régimes spécifiques éventuels Possibilité de régimes nationaux plus protecteurs dans l'attente d'une plus grande harmonisation Si ces dispositions sont conformes au droit communautaire (concurrence + renvoi à e-comm.) L’information préalabledu consommateur

20. L'identité et l'activité principale du fournisseur, L'adresse géographique + toute autre adresse géographique à prendre en compte L'identité du représentant du fournisseur établi dans l'État membre de résidence du consommateur et l'adresse géographique Si le consommateur a des relations commerciales avec un professionnel autre que le fournisseur, l'identité + titre + adresse géographique Registre commercial ou un registre public similaire, Dans le cas où l'activité est soumise à un régime d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente Infos sur le fournisseur

21. Caractéristiques principales Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcul Le cas échéant : notification « risques » + notification « passé n’est pas futur » Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers Durée de validité des informations fournies modes de paiement et d'exécution Le cas échéant : coût supplémentaire lié à la communication à distance Infos sur le service

22. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification) Durée minimale si prestation permanente ou périodique Droit de résiliation anticipée ou unilatérale des parties + pénalités États membres sur la législation duquel/desquels le fournisseur se fonde pour établir des relations avant la conclusion Droit applicable / juridiction compétente langue (1) des conditions contractuelles, (2)de l'information préalable (3) des contacts ultérieurs pendant la durée du contrat Infos sur le contrat

23. Existence ou non de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours + modalités Existence de fonds de garantie ou d'autres mécanismes d'indemnisation, non couverts par la directive 94/19/CE du Parlement et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôtset la directive 97/9/CE du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs Infos sur le recours

24. Identité de la personne en contact + lien avec le fournisseur, Description des principales caractéristiques Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcul Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification) Le fournisseur informe le consommateur sur, d'une part, le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande et, d'autre part, la nature de ces informations. En tout état de cause, le fournisseur fournit des informations complètes lorsqu'il remplit ses obligations en vertu de l'article 5. Régime conditionné à l’accord formel du consommateur. Attention aux lois « protection des communications » et « vie privée » avant d’enregistrer les appels. Régime simplifié « tél. vocale »

25. Quand ? « En temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou par une offre » Comment ? Hypothèse 1 : communication autre que téléphonie vocale : le but commercial doit apparaître sans équivoque, de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, tenir dûment compte, notamment, des principes de bonne foi et de protection de ceux qui, selon la législation des États membres, sont jugés incapables, comme les mineurs. Comment ? Hypothèse 2 : téléphonie vocale : identité du fournisseur et but commercial sont indiqués sans équivoque au début de toute conversation le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande Preuve ? Renvoi à l’accord formel Quand et comment fournir les infos préalables ?

26. Directive mal rédigée : Communication des informations prélables et des conditions contractuelles (art. 5) Droit de rétractation (art. 6) Ratio legis : « Cette directive accorde au consommateur un droit de réflexion avant que celui-ci conclue un contrat avec le fournisseur. Le fournisseur est donc tenu de transmettre au consommateur, par écrit ou sur un support durable (par exemple, sur disquette informatique, CD-ROM ou courrier électronique), un projet de contrat qui inclut l'ensemble des conditions contractuelles. La période de réflexion est de 14 jours, pendant lesquels les conditions du contrat demeurent valides. Les parties peuvent toutefois convenir d'une durée plus longue, ou négocier des conditions différentes ». Droit de réflexion / rétractation

27. Durée : 14 jours calendrier, Sauf certains produits (vie, retraite individuelle) : 30 jours Sauf « time sharing » : renvoi à la directive ad hoc Sans préjudice d’un autre droit de réflexion national en vigueur au 23/9/02 Pour les services d’investissement, les Etats peuvent prévoir, en plus du droit de rétractation, un délai de réflexion de la même durée (« l’applicabilité est suspendue » d’autant) Rétractation : délai

28. Soit à compter de la conclusion du contrat Soit à dater de la réception des informations contractuelles. Option 2 est préférable pour tous. Pour sa mise en oeuvre, le fournisseur communique : toutes les conditions contractuelles, toutes les informations préalables, sur un support papier ou sur un autre support durable en temps utile avant d'être lié (= PRINCIPE) ou immédiatement après conclusion si utilisation, à la demande du consommateur, d’une technique de communication à distance ne permettant pas de respecter le principe (=EXCEPTION) Rétractation : début

29. Art. 2, f : « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées » Considérant 20 :« incluent notamment les disquettes informatiques, les CD-ROM, les DVD et le disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables » Le support durable ?

30. Services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence, qui sont susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation (liste exemplative) polices d'assurance de voyage ou de bagages ou aux polices d'assurance similaires à court terme d'une durée inférieure à un mois contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n'exerce son droit de rétractation Rétractation :exceptions obligatoires

31. Tout crédit destiné principalement à permettre l'acquisition ou le maintien de droits de propriété d'un terrain ou d'un immeuble existant ou à construire, ou à permettre la rénovation ou l'amélioration d'un immeuble, Tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou par un droit lié à un bien immobilier, Déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public (qui doit attester du respect de la fourniture des informations complètes) L’Etat concerné doit aviser la Commission Rétractation : exceptions facultatives

32. Facile : les instructions pratiques font partie des informations préalables Preuve de cette notification est administrée conformément à la législation nationale Délai est réputé respecté si la notification, à condition d'avoirété faite sur un support papier ou sur un autre support durable qui est à la disposition du destinataire et auquel il a accès, a été envoyée avant l'expiration du délai Rétraction : comment l’exercer ?

33. Effet « domino » (si un autre contrat à distance relatif à des services financiers prestés par un fournisseur ou un tiers sur la base d'un accord entre le tiers et le fournisseur a été adjoint à un contrat rétracté) « Droit de dédit » dans la mesure du service effectivement fourni et pour autant qu’il ait été annoncé.Le montant à payer ne peut: excéder un montant proportionnel à l'importance du service déjà fourni par rapport à l'ensemble des prestations prévues par le contrat à distance, en aucun cas être tel qu'il puisse être interprété comme une pénalité Fournisseur rembourse, au plus tard dans les 30 jours calendrier, toutes les sommes perçues sauf droit de dédit Consommateur restitue, au plus tard dans les 30 jours calendrier, ce qu’il a reçu Rétractation : conséquences

34. Interdiction de la fourniture de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci, lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiat ou différé, Le consommateur est dispensé de toute obligation en cas de fourniture non demandée, l'absence de réponse ne valant pas consentement Sans préjudice des règles nationales en matière de tacite reconduction Services non demandés

35. Alignement sur la directive « contrats à distance » Opt-in : système automatisé d’appel et télécopieur  NON, MAIS Opt-out : autres  OUI, SAUF Impact directive « vie privée télécoms » 31/07/02 Considérant 26 : « La présente directive ne devrait pas porter préjudice aux garanties particulières qu'offre au consommateur la législation communautaire concernant la protection de la vie privée et des données à caractère personnel »  Tout passe à l’opt-in  dépasse le cadre consummériste Spamming / cold calling

36. Le consommateur peut demander l'annulation d'un paiement en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte de paiement dans le cadre des contrats à distance Dans ce cas, il doit être recrédité des sommes versées en paiement Retour en arrière par raport à la recommandation 97/7 sur les paiements électroniques : Consommateur « Carte » « Frauduleux » Paiements par cartes

37. Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers (=hors UE) si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres Caractère impératif

38. Droit d’action devant les tribunaux judiciaires ou administratifs pour : organismes publics ou leurs représentants organisations de consommateurs organisations professionnelles Favoriser les recours extra-judiciaires, surtout en ligne Alternative Dispute Resolution (ADR) Recours

39. Directive services financiers est un texte « neutre » : Considérant 8 : « La présente directive (…) est sans préjudice de l'applicabilité à la commercialisation à distance des services financiers du règlement [Bruxelles II] et de la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles » Bruxelles II (Règlement 22/12/00, art. 15 « consommateurs ») : Action PAR un consommateur : soit tribunaux de l’adversaire, soit tribunal du lieu où le consommateur est domicilié Action CONTRE consommateur : que devant les tribunaux de l'État membre sur le territoire duquel est domicilié le consommateur S’applique lorsqu'il s'agit (1) d'une vente à tempérament d'objets mobiliers corporels ou (2) d'un prêt à tempérament ou d'une autre opération de crédit liés au financement d'une vente de tels objets, ou (3) dans tous les autres cas, lorsque le professionnel, par tout moyen, dirige ses activités vers l’État membre du consommateur Aspects internationaux

40. Partie III : Flux transfrontières de données

41. Directive 95/46 : régime général Directive 97/66 : régime télécoms Directive 2002/58 : mise à jour du régime télécoms Cadre juridique

42. Principe : NON Exception : protection adéquate Via une reconnaissance (p.ex. : Hongrie, Suisse, Canada, USA si safe Harbour, etc.) Via un cadre contractuel ad hoc Flux transfrontières

43. COMMERCIALISATION A DISTANCE DES SERVICES FINANCIERS Etienne WERY Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris (ULYS – www.ulys.net) Chargé de cours à l’université Paris I - Sorbonne etienne.wery@ulys.net IFE : colloque « Droit bancaire & financier » Bruxelles, 30-31 mars 2004