COMMERCIALISATION A DISTANCE DES SERVICES FINANCIERS

1. COMMERCIALISATION A DISTANCE DES SERVICES FINANCIERS Thibault VERBIEST Avocat à la Cour Associé Cabinet ULYS Chargé de cours Paris I Sorbonne http://www.ulys.net http://www.droit-technologie.org

2. Une adaptation du cadre juridique applicable à la vente à distance de « tous services ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance... » ? Quel type de ventes / promotions interdites ? Vente par inertie ? Quid des Spam ? Quelles obligations contractuelles et précontractuelles ? Quels droits du consommateur en terme de délais de rétractation ? Droits différents selon les produits ? Quels mécanismes de règlements extrajudiciaires des différends ? Quels sont les principaux apports de la directive 2002/65 ?

3. Le droit communautaire et le droit national existant : un cadre juridique éclaté (I) Le contenu de la directive service financier à distance (II) Les modifications de la législation française envisagées (III) Plan

4. Partie I:Un cadre juridique éclaté

5. Directive 97/7 « contrats à distance » 1. Horizontale, sauf … 2. Limitée aux consommateurs Directive 2000/31 « commerce électronique » 1. Horizontale 2. Tous destinataires Directive 2002/65 « services financiers à distance » 1. Verticale 2. Limitée aux consommateurs

6. Directive commerce électronique La clause dite du marché intérieure Interdiction d’un régime d’autorisation préalable Accès à l’information sur le prestataire Régime des contrats à distance etc … Transposition dans la LCEN La réglementation du commerce électronique

7. Contrôle des activités sous la responsabilité de l’Etat d’origine Liberté quant au choix de la loi applicable au contrat Cela ne peut avoir pour effet de priver un consommateur du bénéfice des dispositions impératives de la loi de son pays de résidence habituelle La loi pour la confiance dans l’économie numérique

8. Interdiction des messages non sollicités (art. L34-5 C. P.T.E.) Par exception la prospection directe par courrier électronique est autorisée si : Coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui, Dans le respect de la loi informatique et liberté, A l'occasion d'une vente ou d'une prestation de services, Si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale, Si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d'ambiguïté, la possibilité de s'opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l'utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu'un courrier électronique de prospection lui est adressé. Le spam : Le choix de l’opt-in

9. Il est interdit d'émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d'automates d'appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l'identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé. Des interdictions concernant le SPAM « licite »

10. Sauf exception, tous les contrats pour lesquels un écrit est exigé pour la validité de l'acte pourront être conclus en ligne Multiples obligations d’identification et d’information La conclusion du contrat (1369-2 C. civ.) : Le système du double clic La confirmation de l’acceptation par le consommateur La LCEN & les contrats en ligne

11. Ordonnance du 23 août 2001 transposant la directive contrats à distance (L.121-16 à 121-20-10 C. Cons.) Pas applicable aux services financiers(L121-17 C. Cons.) Champ d’application : Tous les moyens de communication : téléphone, internet, courrier Seulement dans la relation professionnel / consommateur Protection du consommateur en matière de vente à distance

12. Partie II.La directive commercialisation à distance des services financiers auprès du consommateur

13.  Une mutation de l’offre de services  Banque à domicile Courtage en ligne et sites financiers Dans le respect du droit financier existant Fourniture d’informations réglementées Le consommateur doit bénéficier des mêmes informations que s’il s’adressait à un réseau classique Présentation de la directive

14. Les services financiers de détail sont visés Services financiers : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l'assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements » Contrat à distance : « tout contrat concernant des services financiers conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d'un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu'à, et y compris, la conclusion du contrat » Couvre donc « tous les services financiers qui peuvent être fournis à distance » (considérant 14) : téléphone, télécopieur, minitel, Internet, courrier… Champ d’application et définition

15. Application à la première opération si multiples opérations successives Convention globale suivie de contrats d’application Multiples contrats d’exécution sans convention globale Sauf délai de plus d’un an entre 2 opérations Sauf modification du contrat d’origine Eléments nouveaux créant une convention complémentaire Ex. ouverture d’un compte banquaire Le formalisme protecteur s’applique à la convention complémentaire Un formalisme protecteur

16. Régime minimal de la directive : Infos sur le fournisseur Infos sur le service financier Infos sur le contrat à distance Infos sur le recours Cumulé avec les régimes spécifiques éventuels Possibilité de régimes nationaux plus protecteurs Dans l'attente d'une plus grande harmonisation Si ces dispositions sont conformes au droit communautaire (concurrence + renvoi à e-comm.) L’information préalabledu consommateur

17. L'identité et l'activité principale du fournisseur, L'adresse géographique + toute autre adresse géographique à prendre en compte L'identité du représentant du fournisseur établi dans l'État membre de résidence du consommateur et l'adresse géographique Si le consommateur a des relations commerciales avec un professionnel autre que le fournisseur, l'identité + titre + adresse géographique Registre commercial ou un registre public similaire, Dans le cas où l'activité est soumise à un régime d'autorisation, les coordonnées de l'autorité de surveillance compétente Infos sur le fournisseur

18. Caractéristiques principales Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcul Le cas échéant : notification « risques » + notification « passé n’est pas futur » Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers Durée de validité des informations fournies modes de paiement et d'exécution Le cas échéant : coût supplémentaire lié à la communication à distance Infos sur le service

19. Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification) Durée minimale si prestation permanente ou périodique Droit de résiliation anticipée ou unilatérale des parties + pénalités États membres sur la législation duquel/desquels le fournisseur se fonde pour établir des relations avant la conclusion Droit applicable / juridiction compétente langue (1) des conditions contractuelles, (2) de l'information préalable (3) des contacts ultérieurs pendant la durée du contrat Infos sur le contrat

20. Existence ou non de procédures extrajudiciaires de réclamation et de recours + modalités Existence de fonds de garantie ou d'autres mécanismes d'indemnisation, non couverts par la directive 94/19/CE du Parlement et du Conseil du 30 mai 1994 relative aux systèmes de garantie des dépôts et la directive 97/9/CE du Parlement et du Conseil du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs Infos sur le recours

21. Identité de la personne en contact + lien avec le fournisseur, Description des principales caractéristiques Prix total (tout-tout). Si impossible, au moins la base de calcule Le cas échéant : taxes et/ou frais de tiers Rétractation ou non + modalités (frais, instructions pratiques, adresse de notification) Le fournisseur informe le consommateur sur, d'une part, le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande et, d'autre part, la nature de ces informations. En tout état de cause, le fournisseur fournit des informations complètes lorsqu'il remplit ses obligations en vertu de l'article 5. Régime conditionné à l’accord formel du consommateur. Attention aux lois « protection des communications » et « vie privée » avant d’enregistrer les appels. Régime simplifié « tél. vocale »

22. Quand ? « En temps utile avant que le consommateur ne soit lié par un contrat à distance ou par une offre » Comment ? Hypothèse 1 : communication autre que téléphonie vocale : le but commercial doit apparaître sans équivoque, de manière claire et compréhensible, par tout moyen adapté à la technique de communication à distance utilisée, tenir dûment compte, notamment, des principes de bonne foi et de protection de ceux qui, selon la législation des États membres, sont jugés incapables, comme les mineurs. Comment ? Hypothèse 2 : téléphonie vocale : identité du fournisseur et but commercial sont indiqués sans équivoque au début de toute conversation le fait que d'autres informations peuvent être fournies sur demande Preuve ? Renvoi à l’accord formel Quand et comment fournir les infos préalables ?

23. Directive mal rédigée : Communication des informations prélables et des conditions contractuelles (art. 5) Droit de rétractation (art. 6) Ratio legis : « Cette directive accorde au consommateur un droit de réflexion avant que celui-ci conclue un contrat avec le fournisseur. Le fournisseur est donc tenu de transmettre au consommateur, par écrit ou sur un support durable (par exemple, sur disquette informatique, CD-ROM ou courrier électronique), un projet de contrat qui inclut l'ensemble des conditions contractuelles. La période de réflexion est de 14 jours, pendant lesquels les conditions du contrat demeurent valides. Les parties peuvent toutefois convenir d'une durée plus longue, ou négocier des conditions différentes ». Droit de réflexion / rétractation

24. Durée : 14 jours calendrier, Sauf certains produits (vie, retraite individuelle) : 30 jours Sauf « time sharing » : renvoi à la directive ad hoc Sans préjudice d’un autre droit de réflexion national en vigueur au 23/9/02 Pour les services d’investissement, les Etats peuvent prévoir, en plus du droit de rétractation, un délai de réflexion de la même durée (« l’applicabilité est suspendue » d’autant) Rétractation : délai

25. Introduction par la loi sécurité financière du 1er août 2003 Concerne l'investisseur et non le consommateur Article L. 341-16 du code monétaire et financier « La personne démarchée dispose, à compter de la conclusion du contrat, d'un délai de quatorze jours pour se rétracter, sans pénalité et sans être tenue d'indiquer les motifs de sa décision. Ce délai de rétractation court à compter de la date de réception par la personne démarchée du contrat signé par les deux parties. « Le contrat doit comporter un formulaire destiné à faciliter l'exercice de la faculté de rétractation. Les mentions devant figurer sur ce formulaire ainsi que les conditions d'exercice du droit de rétractation sont fixées par décret ». Délai identique à celui prévu par les dispositions relatives au démarchage bancaire

26. Soit à compter de la conclusion du contrat Soit à dater de la réception des informations contractuelles. Option 2 est préférable pour tous. Pour sa mise en oeuvre, le fournisseur communique : toutes les conditions contractuelles, toutes les informations préalables, sur un support papier ou sur un autre support durable en temps utile avant d'être lié (= PRINCIPE) ou immédiatement après conclusion si utilisation, à la demande du consommateur, d’une technique de communication à distance ne permettant pas de respecter le principe (=EXCEPTION) Rétractation : début

27. Art. 2, f : « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées » Considérant 20 :« incluent notamment les disquettes informatiques, les CD-ROM, les DVD et le disque dur de l'ordinateur du consommateur sur lequel le courrier électronique est stocké, mais ils ne comprennent pas les sites Internet, sauf ceux qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition des supports durables » Le support durable ?

28. Services financiers dont le prix dépend de fluctuations du marché financier sur lesquelles le fournisseur n'a aucune influence, qui sont susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation (liste exemplative) Polices d'assurance de voyage ou de bagages ou aux polices d'assurance similaires à court terme d'une durée inférieure à un mois Contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n'exerce son droit de rétractation Rétractation :exceptions obligatoires

29. Tout crédit destiné principalement à permettre l'acquisition ou le maintien de droits de propriété d'un terrain ou d'un immeuble existant ou à construire, ou à permettre la rénovation ou l'amélioration d'un immeuble, Tout crédit garanti par une hypothèque sur un bien immobilier ou par un droit lié à un bien immobilier, Déclarations de consommateurs faites en utilisant les services d'un officier public (qui doit attester du respect de la fourniture des informations complètes) L’Etat concerné doit aviser la Commission Rétractation : exceptions facultatives

30. Facile : les instructions pratiques font partie des informations préalables Preuve de cette notification est administrée conformément à la législation nationale Délai est réputé respecté si la notification, à condition d'avoirété faite sur un support papier ou sur un autre support durable qui est à la disposition du destinataire et auquel il a accès, a été envoyée avant l'expiration du délai Rétraction : comment l’exercer ?

31. Effet « domino » (si un autre contrat à distance relatif à des services financiers prestés par un fournisseur ou un tiers sur la base d'un accord entre le tiers et le fournisseur a été adjoint à un contrat rétracté) « Droit de dédit » dans la mesure du service effectivement fourni et pour autant qu’il ait été annoncé. Le montant à payer ne peut : excéder un montant proportionnel à l'importance du service déjà fourni par rapport à l'ensemble des prestations prévues par le contrat à distance, en aucun cas être tel qu'il puisse être interprété comme une pénalité Fournisseur rembourse, au plus tard dans les 30 jours calendrier, toutes les sommes perçues sauf droit de dédit Consommateur restitue, au plus tard dans les 30 jours calendrier, ce qu’il a reçu Rétractation : conséquences

32. Interdiction de la fourniture de services financiers à un consommateur sans demande préalable de celui-ci, lorsque cette fourniture comporte une demande de paiement immédiat ou différé, Le consommateur est dispensé de toute obligation en cas de fourniture non demandée, l'absence de réponse ne valant pas consentement Sans préjudice des règles nationales en matière de tacite reconduction Services non demandés

33. Alignement sur la directive « contrats à distance » Opt-in : système automatisé d’appel et télécopieur  NON, MAIS Opt-out : autres  OUI, SAUF Impact directive « vie privée télécoms » 31/07/02 Considérant 26 : « La présente directive ne devrait pas porter préjudice aux garanties particulières qu'offre au consommateur la législation communautaire concernant la protection de la vie privée et des données à caractère personnel »  Tout passe à l’opt-in  dépasse le cadre consumériste Spamming / cold calling

34. Le consommateur peut demander l'annulation d'un paiement en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte de paiement dans le cadre des contrats à distance Dans ce cas, il doit être recrédité des sommes versées en paiement Retour en arrière par raport à la recommandation 97/7 sur les paiements électroniques : Consommateur « Carte » « Frauduleux » Paiements par cartes

35. Le consommateur ne peut renoncer aux droits qui lui sont conférés Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait que la loi choisie pour régir le contrat serait la loi d'un État tiers (=hors UE) si le contrat présente un lien étroit avec le territoire d'un ou plusieurs États membres Caractère impératif

36. Droit d’action devant les tribunaux judiciaires ou administratifs pour : organismes publics ou leurs représentants organisations de consommateurs organisations professionnelles Favoriser les recours extra-judiciaires, surtout en ligne Alternative Dispute Resolution (ADR) Recours

37. IV. Les modifications de la législation nationale envisagées Transposition avant le 9 octobre 2004 Loi 18  mars 2004 : habilitation du Gouvernement à transposer, par ordonnance la directive

38. Le consommateur est le destinataire du texte La Directive 97/7/CE sur la vente à distance a déjà été transposée dans le C. Cons. Des modifications principalement dans le code de la Consommation

39. Champ d’application des nouvelles règles (art. 1 D.) Information préalable du consommateur (art. 3 D.) Exigences supplémentaires en matière d’information (art.4 D.) Communications des conditions contractuelles et informations préalables (art.5 D.) Droit de rétractation (art.6 D.) Paiement du service avant rétractation (at.7 D.) Sanctions (art.11 D.) Modifications envisagées

40. Les définitions (art. 2 D.): L. 121-16 C. cons. Paiement par carte (art.8 D) Art. L. 132-1 à L132-6 du Code monétaire et financier Services non demandées (art.9 D) Art. L. 122-3 C. Cons. Spamming (art. 10 D) Art. L. 34-5 C. P. et T. E. Caractère impératif de la directive Art. L. 121-20-6 &L.121-20-7 C. Cons. Charge de la preuve (art.15 D) Conforme au droit existant. Conformité au droit actuel

41. COMMERCIALISATION A DISTANCE DES SERVICES FINANCIERSThibault VERBIEST ULYS Avocatshttp://www.ulys.nethttp://www.internet-observatory.behttp://www.droit-technologie.org