ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA

1. ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA www.jjmoralex.com

2. Antecedente del Derecho Romano

3. Antecedente del Derecho Romano En su origen romano, el fideicommissum en general era un encargo de liberalidad mortis causa (disposición de última voluntad). • La fiducia era en cambio, un acto de disposición inter-vivos.

4. Fiducia La fiducia consistía en la transferencia de la propiedad a una persona, con el encargo de un pactum fiduciae, mediante el cual: Quien recibía los bienes en propiedad se obliga frente al transmitente, para que luego de realizados ciertos encargos, a devolverle la propiedad al transmitente o a una tercera persona.

5. Tipos de Fiducia “fiducia cum creditore” y “fiducia cum amico”

6. fiducia cum creditore Objeto: “garantizar una deuda”, El deudor le daba en propiedad uno o más bienes a su acreedor hasta tanto le pagara su deuda, con la obligación del acreedor de devolver dichos bienes cuando su interés estaba satisfecho. Y para el caso en que la deuda no sea satisfecha, el acreedor podía quedarse con la propiedad definitiva de los bienes que le fueron transmitidos, o enajenarlos.

7. fiducia cum amico Objeto: “Protección de Patrimonio” Una persona entregaba a otra ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de cierto plazo, se los devolviera al primitivo dueño. Esta figura fue utilizada por los romanos cuando se ausentaban por causa de viaje, y decidían entregarles los bienes a personas de su especial confianza.

8. Derecho romano post clásico • FIDEICOMMISSUM – LEGADO • FIDUCIA CUM CREDITORE – HIPOTECA O PRENDA • FIDUCIA CUM AMICO - DEPÓSITO

9. Trust Anglosajón

10. Trust • En el trust anglosajón, se desdobla el derecho de propiedad en dos: • El "legal title" (título legal) es el que detenta el fiduciario (Common Law); y • El "equitable title" (título equitativo) el que detenta el fideicomisario (Equity Law).

11. Trust • El trust consiste en la creación intencional de una relación fiduciaria • El título legal de la propiedad la tiene el trustee, pero en beneficio de un tercero. • El trust le impone deberes fiduciarios al trustee, que serán ejercidos en provecho del beneficiario.” • El trustee está obligado en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust); • Negocio que surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust”.

12. Sujetos del Trust El settlor (fideicomitente) creador del trust, y generalmente desaparece una vez constituido, salvo que se reserve el derecho de revocarlo, alterarlo o enmendarlo, pudiendo también reservarse el derecho de dirigir al trustee y vigilar los actos que a su juicio lo precisen. El trustee (equivalente a nuestro fiduciario), y es a quien se le transmite la propiedad legal de los bienes y está obligado a realizar los fines o cumplir el encargo para los cuales dichos bienes le han sido transmitidos. y El cestui que trust (fideicomisario), persona en favor de quien se constituyó y funciona.

13. Trust expreso y Trust implícito En la tradición anglosajona, se identifican dos tipos trusts: el expreso (express trust) y el implícito (implied trust). El trust expreso se constituye mediante la voluntad expresada en forma inequívoca, ya sea escrita u oral, del fideicomitente, mientras que el trust implícito es la consecuencia de la interpretación que hacen los tribunales a partir de la intención tácita de las partes.

14. Anticresis

15. Anticresis derecho real de garantía • acreedor (titular) adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito. • En ningún caso el acreedor adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido, siendo todo pacto en contrario nulo. El acreedor en este caso podrá pedir el pago de la deuda o la venta del inmueble. • Los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada.

16. Anticresis en Argentina derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.

17. Fideicomiso

18. FIDEICOMISO Persona Jurídica Derecho Real Contrato

19. CONTRATO DE FIDEICOMISO • BILATERAL • Partes • CONMUTATIVO Y ONEROSO • Honorarios Definidos • Conflicto Interés: Tesorería (gratuidad vrs. Liquidez) • SOLEMNE • Escritura Pública • Art. 76 LMV – Fideicomiso de Inversión • TRASLATIVO DE DOMINIO • No existe la “Propiedad Fiduciaria” Fideicomitente Fiduciario Fideicomisario

20. Fideicomiso Contrato por el cual una persona (Fiduciario) recibe de otra (Fideicomitente), que confía en ella, una titularidad de derecho a nombre propio, comprometiéndose a usarla sólo en lo preciso parar el fin restringido acordado, en interés del Fideicomitente o de un tercero (Fideicomisario)

21. Naturaleza Jurídica • contrato sui géneris • un patrimonio con personalidad (Vg. Fundación) • un desdoblamiento de derecho de propiedad, • la transmisión de bienes o derechos • la afectación de bienes o derechos (Vg. Patrimonio Empresarial) • operación o servicio bancario, • negocio indirecto o • negocio jurídico de estructura compleja • negocio fiduciario,

22. El Fideicomiso Es el contrato por el cual una persona (Fiduciario) recibe de otra (Fideicomitente), que confía en ella, una titularidad de derecho a nombre propio, comprometiéndose a usarla sólo en lo preciso parar el fin restringido acordado, en interés del Fideicomitente o de un tercero (Fideicomisario). BIENES FIDEICOMISARIO FIDEICOMITENTE FIDUCIARIO BENEFICIOS

23. Fideicomiso - concepto Fideicomiso es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fiduciariade un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al fiduciario.

24. Propiedad Fiduciaria – Patrimonio Fideicometido Por el fideicomiso el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, que destina a fines lícitos y determinados, y cuya titularidad transmite a una institución fiduciaria para que ésta realice los fines queridos por el fideicomitente. • En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una Institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución Fiduciaria.

25. Fideicomiso • Como negocio jurídico:se está en presencia del traspaso efectivo de un derecho de una persona a otra, estando de acuerdo en que tal traspaso debe servir para fines determinados. • Como derecho de propiedad: El fideicomiso implica la creación de un régimen patrimonial nuevo, al afectar ciertos bienes y derechos para fines determinados y trasladarlos con ese objeto al fiduciario, lo que se constituye en un patrimonio autónomo. El fiduciario es titular de ese patrimonio, el cual no se confunde con su masa patrimonial, sino que se mantiene separado y afectado a los fines instituidos por el fideicomitente. • Como actividad bancaria: El fideicomiso no puede considerarse sino como operación neutra o mejor aún, como un servicio bancario.

26. Operación Bancaria - neutra El actuar del fiduciario no es en manera alguna intermediación lucrativa, sino que es una operación realizada en conexión con esa actividad principal, y por el cual obtiene un resultado de lucro, ya que por realizarla recibe honorarios.

27. Fidei-comiso: Fe + Comisión (Encargo) Es precisamente la "buena fe“, y la "confianza“, el fundamento relevante de los negocios Fiduciarios. Su denominación lo indica, Fiducia proviene del latín fides, que significa precisamente, confianza.

28. Coincidencia de Partes • Fideicomitente puede ser Fiduciario • Fiduciario no puede ser Fideicomisario (conflicto de interés) • Fideicomitente no puede ser Fiduciario (no existe auto contrato, no hay transmisión de titularidad)

29. MARCO LEGAL Y ADMINISTRATIVO

30. Marco Legal • El Código Civil regulaba la figura de la propiedad fiduciaria como una forma especial de propiedad. Sin embargo, actualmente se reconoce la titularidad del patrimonio fideicometido por parte del Fiduciario, y la existencia de una relación personal de éste frente al Fideicomisario, sobre su correspondiente gestión fiduciaria. • La posibilidad de que el patrimonio fideicometido, se pueda constituir no solamente con bienes, sino también con derechos. • La limitación del papel de fiduciarios, a los bancos. • La solemnidad del contrato de fideicomiso, y en consecuencia la publicidad del mismo. • La asignación de la fiscalización del Fiduciario, al beneficiario del Fideicomiso, es decir al Fideicomisario. • La separación del patrimonio fideicometido del patrimonio del fiduciario; y • La limitación de la existencia del Fideicomiso, a la realización de su correspondiente fin.

31. Código de Comercio • fideicomitente, transmite a otra persona jurídica (banco o financiera), llamada fiduciaria, ciertos y determinados bienes, destinados a un fin señalado en el propio contrato, que podrá ser de administración, de inversión o de garantía, en beneficio de un tercero denominado fideicomisario, que podría ser el propio fideicomitente • fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario afectándolos a fines determinados” y “El fiduciario los recibe, con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso”.

32. Código de Comercio 766 - 793 • Fideicomitente con facultad de disposición • Fiduciario debe ser entidad bancaria • Fideicomitente puede ser Fideicomisario • Fiduciario no puede ser Fideicomisario • Se puede instituir por contrato o por testamento • Es un contrato solemne – escritura pública • Plazo legal de 25 años • Estado como Fideicomisario, plazo puede ser mayor, no indefinido. • No hay fideicomisos secretos

33. Clasificación • DE ADMINISTRACIÓN • DE INVERSIÓN • DE GARANTÍA • PÚBLICO VRS. PRIVADO • DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA

34. DE ADMINISTRACIÓN Contrato en virtud del cual, el Fideicomitente transmite al Fiduciario, ciertos y determinados bienes, valores, derechos y acciones, para que ésta los administre a favor de los Fideicomisarios en la forma que se establece en el documento constitutivo.

35. DE GARANTÍA Por el que se transfiere de manera irrevocable la propiedad de bienes, a título de fideicomiso mercantil, al patrimonio autónomo, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien en caso de incumplimiento puede solicitar a la fiduciaria, la realización o venta de los bienes para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con lo previsto en el contrato.

36. DE INVERSIÓN DE VALORES EN OFERTA PÚBLICA (ART. 76 LMVM) • FIDUCIARIO DELEGADO: Los bancos podrán convenir con los agentes la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación. • OBJETO: inversión en valores que se encuentren en oferta pública. • FORMALIZACIÓN: El documentos constitutivo de fideicomiso de inversión, así como sus modificaciones podrá constar en documento privado.

37. Fiduciario Delegado LMV – Fideicomiso de Inversión en Valores en Oferta Pública (76) Los bancos y las sociedades financieras privadas podrán convenir con los agentes (de bolsa o de valores) la delegación de su función como fiduciarios. El fiduciario delegado podrá realizar todas las actividades propias de un fiduciario y será junto con la entidad delegante, solidariamente responsable por su actuación. Tanto los bancos y las sociedades financieras privadas, como los fiduciarios delegados, podrán fungir como fiduciarios de fideicomisos constituidos para la inversión en valores que se encuentren en oferta pública

38. CERTIFICADOS FIDUCIARIOS • 609-613 CCO. Certificados fiduciarios. fideicomisos establecidos con esa finalidad. • El procedimiento que establece la ley para la emisión de bonos bancarios, deberá seguirse para la creación de certificados fiduciarios. • Los certificados fiduciarios tendrán el carácter de títulos de crédito y atribuirán a sus titulares alguno o algunos de los siguientes derechos: • 1o. A una parte alícuota de los productos de los bienes fideicometidos. • 2o. A una parte alícuota del derecho de propiedad sobre dichos bienes, o sobre el precio que se obtenga en la venta de los mismos. • 3o. Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble fideicometido.

39. CERTIFICADOS FIDUCIARIOS • Cuando el bien fideicometido sea un inmueble, los certificados fiduciarios serán nominativos. • Si como resultado de la constitución del fideicomiso se acordare la emisión de certificados fiduciarios, su oferta pública deberá inscribirse en el registro y a su vez, podrá el fiduciario solicitar su inscripción para cotizarse en bolsa, en cuyo caso, el régimen fiscal de los certificados respectivos será el mismo que el aplicable a los bonos emitidos por sociedades financieras privadas. • La emisión y negociación de los certificados fiduciarios a que se refiere el presente artículo estarán sujetos únicamente a los requisitos que esta ley establece para realizar oferta pública de valores emitidos por sociedades mercantiles

40. Otras Operaciones de Confianza El Escrow • Operación de Servicios, No financiera NEUTRA • Depósito Irrevocable en beneficio de tercero • Entrega sujeta a condición suspensiva • Sistema de Garantía Atípica

41. FIDEICOMISO PÚBLICO

42. El Estado o alguna institución del Estado es Fideicomitente El Estado es la primera persona jurídica Ser Fideicomitente debe tener Personalidad Jurídica

43. Dos Visiones del Mundo El Estado para poder actuar: necesita de una Ley. El individuo tiene libertad de acción; puede hacer lo que la ley no le prohíbe DERECHO PRIVADO DERECHO PÚBLICO

44. Encargo Fiduciario Administrativo La utilización del encargo fiduciario administrativo no es un fenómeno guatemalteco, ni aislado del contexto latinoamericano. La gestión fiduciaria de recursos públicos, como una forma alternativa de mejorar los índices de gestión pública, sin tener que encarar las dificultades inherentes a una reforma administrativa, seducen a los funcionarios de la cosa pública en toda Latinoamérica, y los lleva a optar por este tipo de soluciones casuísticas con la promesa de mejorar rápidamente sus índices de gestión, impacto y desempeño.

45. Fideicomiso Público Fideicomiso Público es el contrato por medio del cual la Administración, por intermedio de alguna de sus dependencias, en carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes de dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos a un fiduciario para realizar un fin de interés público. ENAJENACIÓN

46. ¿Puede el Estado instituir Fideicomisos? El Estado (y sus entidades), no es comerciante; pero puede ejercer actividades comerciales, sujetándose a las disposiciones de aplicables, salvo lo ordenado en leyes especiales. (Artículo 13 del Código de Comercio) Cuando el Fideicomisario sea una entidad estatal puede estipularse un plazo indefinido.

47. ¿Puede el Estado instituir Fideicomisos? • No se contempla la figura en la Constitución Política de la República de Guatemala • No se contempla la figura en la Ley de Servicio Civil • No se contempla la figura en la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos • No se contempla la figura en la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas • No se contempla la figura en la Ley de Contrataciones del Estado (ojo: Art. 89 al contemplar una enajenación)

48. ¿Puede el Estado instituir Fideicomisos? Ley Orgánica del Presupuesto: (Art. 2: Ámbito a todo el sector público) • ARTICULO 33. FIDEICOMISOS. Los recursos financieros que el Estado asigne con obligación de reembolso a sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso. Asimismo, los Fondos Sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo dicha figura. Los fideicomisos se constituirán en cualquier Banco del sistema nacional. • ARTICULO 59. RENDICION DE INFORMES DE ENTIDADES FINANCIERAS. El Banco de Guatemala y cualquier entidad pública o privada que actúe como agente financiero del Gobierno de la República, rendirá informes diariamente ante el Ministerio de Finanzas Públicas sobre el movimiento y disponibilidad de las cuentas a su cargo incluyendo los fondos de la garantía. Las instituciones que actúen como fiduciarias en los fideicomisos que constituyan las entidades del Estado, rendirán informes mensuales a dicho Ministerio.

49. Encargo Fiduciario Administrativo La aceptación de la solución de trasladar los recursos públicos a un fiduciario, que se encuentre fuera de los controles administrativos, en arras de que éste los gestione en forma más eficiente que las instituciones públicas renuncia al sistema de controles, y en un debilitamiento de las instituciones públicas y de sus órganos de control.

50. Artículo 51 LOE (Transitorio) FONDOS SOCIALES. En un período no mayor de noventa (90) días, después de entrar en vigencia la presente ley, el Organismo Ejecutivo deberá enviar al Congreso de la República las iniciativas de ley para definir la estructura jurídica y de funcionamiento de todos los fondos sociales, con excepción del Fondo de Inversión Social -FIS- y de los fondos que actualmente dependen de algún Ministerio, cuya ejecución presupuestaria deberá estar incluida en la ejecución presupuestaria del Ministerio respectivo. Los fondos sociales que no dependan del Ministerio, deberán presentar anualmente al Congreso de la República su memoria de labores y deberá contener además su ejecución presupuestaria.