El Proyecto de Ley de Competencia a la luz del Análisis Económico del Derecho

1. SEGUNDAS JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO ECONÓMICO DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA El Proyecto de Ley de Competencia a la luz del Análisis Económico del Derecho Fernando Castillo Cadena Profesor investigador Pontificia Universidad Javeriana

2. Tragedia de los comunes • La libre competencia puede verse como un bien común. • Para mitigar la tragedia se impone la regulación o la propiedad única

3. La política de competencia es la piedra angular de la política económica en una economía de mercado Se debe basar en: • Derechos de propiedad bien definidos • Libertad de contratación

4. Objetivos de la Política de Competencia • Establecer un orden competitivo como un fin en si mismo para salvaguardar la libertad económica. • Mantener un orden competitivo para impulsar la eficiencia económica y tecnológica y el progreso económico. • Proveer un campo de juego donde se garantice la leal competencia; que implica la prohibición de prácticas engañosas o fraudulentas, amenazas, extorsiones, chantajes, también como ventajas injustas a través de subsidios estatales. • Protección de los consumidores • Mantener una estructura descentralizada de oferta porque las pequeñas y medianas empresas son consideradas la columna vertebral de una sociedad democrática • Integración del mercado

5. Objetivos de la Política de competencia • Posner (1976) y Bork (1965, 1978) sugieren, para evitar controversias políticas, que se debe adoptar como único objetivo de la política de competencia la maximización del bienestar. • Se argumenta que no hay conflicto entre la libertad económica y la maximización del bienestarporque un orden competitivo asegura ambas.

6. Lo que implica la competencia: Schumpeter (1942): “La competencia comporta una ‘destrucción creativa’ desplazando los productos y métodos de producción existentes por nuevos productos y métodos”

7. La competencia necesita protección • En una economía libre la búsqueda individual del beneficio es el motor del desarrollo económico. • No obstante, un orden competitivo debe ser establecido para evitar que la competencia pueda ser distorsionada. • El orden competitivo no busca proteger al competidor individualmente considerado: sino a la competencia como una institución. • No obstante, la política de competencia debe ser defendida del peligro de terminar convertida en regulación gubernamental influenciada por toda clase de intereses particulares.

8. La libre competencia en nuestra Constitución Art. 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades*. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

9. Objetivos de la política de competencia en Colombia • Libre participación de las empresas en el mercado • El bienestar de los consumidores • Eficiencia del aparato productivo en el territorio nacional

10. Entidades reguladoras Vs. Agencias de Competencia • La regulación debe concentrarse más en el resultado que en el proceso. • La Entidad Reguladora regula a través del control tarifario, de calidad, de empaquetamiento, de acceso a la infraestructura y de estándares de información y de contratación. • Esta regulación es ex ante generalmente. • Las empresas tratan de influir sobre la regulación; pero una vez establecida, le resulta obligatoria.

11. Entidades reguladoras Vs. Agencias de Competencia • Cuando existe competencia encontramos libertad de acción frente al precio, la calidad, y demás términos y condiciones. • Si se considera que hay una infracción a la ley, se denunciaría ante la agencia de competencia, para que sancione si a ello hay lugar. • La acción de la agencia normalmente es ex post. • La agencia no velaría por el precio pero observa si este no fue distorsionado, por ejemplo con un acuerdo de precios; no fijaría la calidad del producto, pero evalúa si el producto resulta acorde con la finalidad para la cual fue adquirido; no establece estándares de información, pero determina si la información fue suficiente, etc. • Es decir, no regula previamente el contenido de la conducta; pero la trata de corregir por medio de sanciones. • Vela más por los procesos que por los resultados

12. Ventajas y desventajas • La regulación actúa con base en hipótesis en la mayoría de los casos, con información incompleta. • Las políticas de competencia al actuar ex post deciden sobre hechos ya ocurridos, normalmente con mayor información. • La regulación genera más probabilidades de corrupción (por conceder la entrada al mercado y los términos de la misma) • La política de competencia reduce el nivel de discrecionalidad del funcionario. • La regulación, al ser ex ante es más costosa que las políticas de competencia. (la regulación es sectorial por regla general, las políticas de competencia son generales)

13. Tanto los reguladores como las agencias persiguen el bienestar del consumidor, sin embargo su actuación responde a un problema distinto • Si se presume que no va a existir un fenómeno competitivo, la respuesta es la regulación. V.g. el monopolio natural. Como no existe proceso, solo preocupa el resultado final. • Si la competencia es posible, entonces la respuesta es la política de competencia • La política de competencia no es sustituta del proceso competitivo sino complemento.

14. La regulación debe aplicarse ante una falla de mercado muy severa • Monopolio o las barreras de entrada • Asimetrías de la información que explican regulaciones como la bancaria • Externalidades como la contaminación

15. Conflictos entre regulación y normas de competencia • En mercados regulados, las normas de competencia deben tener aplicación residual. • Por regla general las regulaciones son sectoriales; por tanto normas especiales; las normas de competencia son generales.

16. El proyecto de Ley

17. Autoridad única • Crea eficiencias • Permite una mejor especialización • Implica unificación doctrinal y jurisprudencial No obstante, • Continuamos expuestos a la captura del burócrata. El Consejo Asesor es formado por miembros del Gobierno • La provisión presupuestaria requerida se intuye bastante alta.

18. IntegracionesAlgunos temores • Control a las integraciones • El tamaño de la economía: desincentiva el desarrollo de empresas que alcancen economías de escala necesarias para competir internacionalmente. Empresas con participación significativa en el mercado nacional generalmente no son grandes en el mercado internacional. • Posibilidad de error: Eleva los costos sociales. • En economías abiertas una fusión ineficiente sería contrarrestada por la rápida entrada de nuevas empresas. • La escasez de recursos: Aumenta las posibilidades de error. • Algunos se preguntan si los funcionarios públicos realmente están en capacidad de tomar decisiones más eficaces que el funcionamiento del mercado para corregir los problemas de falta de competencia.

19. IntegracionesAlgunos temores • Condicionamientos (Remedios estructurales) • Busca obligar a las empresas a deshacerse de determinados activos o incluso a escindirse. • Pueden desincentivar la inversión para el crecimiento de la empresa. • Algunos sostienen que castiga la eficiencia económica • Con esta facultad pueden darse incentivos para que el instrumento sea utilizado como uno de planificación de mercado. La agencia modifica a su voluntad la estructura del mercado.

20. Eficiencias • La autoridad de competencia puede no objetar una fusión cuando prueben que los efectos benéficos son mayores que el impacto negativo sobre la competencia. • Se debe acompañar el compromiso de trasladar a los consumidores el beneficio en forma de mayor oferta, ¿de mejor calidad en los bienes o servicios?, o de precios más favorables.

21. Sanciones • El proyecto de Ley busca elevar las sanciones imponibles a los agentes que incurran en conductas anticompetitivas. La multa puede ascender a 100.000 salarios mínimos o al 150% de la utilidad derivada de la conducta. • Como resultado el Valor Esperado de la sanción, dada la probabilidad de que el agente sea efectivamente sancionado, se infiere superior. Esto es positivo. • No obstante, la determinación del 150% de la utilidad derivada de la conducta es costosa; pueden existir otros medios menos costosos como multar sobre el volumen efectivo de ventas durante el tiempo que duró la conducta. • Sin embargo, la posibilidad del otorgamiento de garantías, hace descontar en forma importante el valor esperado de la sanción. El problema no son las actuaciones ex post sino los incentivos ex ante.

22. Caducidad • La ampliación del plazo para terminar las investigaciones se ha visto como una necesidad tanto de parte de la autoridad como de parte de los demás operadores jurídicos. • Sin embargo, la ampliación del plazo implica mayores costos de procedimiento, posibilidad de degradación de las pruebas por paso del tiempo y variación en el optimismo relativo de las partes frente a la investigación.

23. Política de fomento • Las políticas de fomento deben ser ajenas a la política de competencia. En todo caso genera preocupación el hecho de que empresas subsidiadas se mantengan en el mercado con efectos adversos a la libre competencia.

24. Empresas en reorganización

25. Liquidación judicial. Ley 1116 60 de las 92 empresas han entrado en liquidación judicial en el año 2008.

26. FIN