La portabilité des droits de prévoyance

1. La portabilité des droits de prévoyance

2. Qu’est ce que la portabilité ? • Une intention claire :que les salariés licenciés puissent continuer à bénéficier pendant un certain temps des garanties prévoyance en vigueur chez leur ex-employeur afin d’éviter au maximum une rupture de leur protection sociale. qui débouche sur des problèmes de mise en application très complexes…commece fut le cas pour la loi Evin • L’article 14 de l’ANI du 11 janvier 2008 a du être complètement revu dans sa rédaction → avenant n°3 du 18 mai 2009 étendu par un arrêté du 15 octobre. • Un texte d’une page et demie très «aérée» pour faire face à des dizaines de questions auxquelles il est possible de répondre (ce que nous avons appeléles certitudes)ou auxquelles il n’est pas encore possible de répondre (ce que nous avons appeléles incertitudes).

3. Certitude :ne sont pas actuellement concernés les professions libérales, le secteur agricole, le secteur sanitaire et social Incertitudes : les autres associations ? secteurs de l’industrie dont les organisations patronales ne sont pas adhérentes du Medef (ex : caoutchouc) quand professions libérales et agriculture le seront-ils ? Quelles sont les entreprises concernées ?

4. Certitude :tous ceux qui sont susceptibles d’être pris en charge par l’assurance chômage…sauf les licenciés pour faute lourde (mais…) …et qui ont ouvert des droits chez leur ex-employeur Rappel et conseil : Circ du 30 janvier 2009 = possibilité d’exclure les salariés ayant moins d’un an d’ancienneté dans l’entreprise et dérogations adhésions facultatives (ex : CDD de moins d’un an, multi employeurs..etc) Certitude : dans le délai de dix jours, les employeurs ne pourront être en possession de l’attestation de prise en charge : conseil = présumer la prise en charge Quels sont les salariés concernés ?

5. Certitude : minimum : la durée du contrat de travail en mois entiers (arrondi par défaut) maximum : 9 mois entre les deux : la durée de prise en chargepar l’assurance chômage et non la durée d’indemnisation par l’assurance chômage ; celle-ci pouvant appliquer un délai de carence pouvant aller jusqu’à 75 jours Quelle est la durée des droits à portabilité ?

6. Certitude :à la date de cessation du contrat de travail et non à la date de rupture du contrat de travail comme prévu dans l’article 14 (en droit du travail, la date d’envoi de la lettre de licenciement) et non à la date de début de l’indemnisation par l’assurance chômage (voir délai de carence) et non à la date de début de la prise en charge par l’assurance chômage(pb des salariés en arrêt de travail à la date de cessation de leur contrat de travail donc percevant des IJ) Quand commencent les droits à portabilité ?

7. Certitude :la date de cessation du contrat de travail est la date fin du préavis Conseil : en cas de préavis payé avec dispense d’exécution, ne jamais verser d’indemnité compensatrice, poursuivre l’établissement « normal » des bulletins de payeà chaque fin de mois de préavis pour faire coïncider le solde de tout compte (et la date de départ du délai de 10 jours) avec la date réelle de cessation du contrat de travail Quand commencent les droits à portabilité ?

8. Certitude :à la date de cessation de la prise en charge par l’assurance chômage. et non à la date de reprise d’une activité professionnelle Ce n’est pas équivalent car il a été manifestement oublié le cas des salariés ayant repris une activité professionnelle et continuant à être indemnisés (travail à temps partiel, chômeur créateur) La phrase « ou à la demande du bénéficiaire des droits à portabilité » n’existe pas….encore. Quand se terminent les droits à portabilité ?

9. Certitude :la totalité des droits dont bénéficiait l’ex salarié sans qu’il lui soit possible de choisir les garanties dont il souhaite le maintien Certitude :« Les droits garantis par le régime de prévoyance au titre de l'incapacité temporaire ne peuvent conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçu au titre de la même période ». Pour un cadre, le montant maximum est de 57,4 % du dernier salaire : on est loin des garanties « classiques » de maintien de salaire ( à 80 %, 90 % voire 100 %). Les cotisations sont néanmoins dues Quels sont les droits maintenus ?

10. Certitude : il existe sur ce point d’énormes contre-sens La portabilité n’est pas une proposition faite à l’ex salarié de continuer de bénéficier des garanties dont il bénéficiait, proposition à laquelle son adhésion serait facultative Car ce n’est ni une adaptation de l’article 4 de la loi Evin (avec financement provisoire par l’employeur) ni une adhésion facultative au sens des dérogations prévues par la circulaire du 30 janvier 2009. La portabilité ne lui confère qu’une possibilité de renonciation en l’absence de laquelle il sera toujours considéré comme adhérent au régime. Comment fonctionne la portabilité ?

11. L’ex salarié ne doit pas exprimer «positivement » sa volonté de bénéficier du maintien des garanties ; son silence pouvant être alors considéré par l’employeur comme un refus. L’ex salarié doit exprimer sa renonciation faute de quoi l’employeur devra considérer qu’il demande le maintien. Pour comprendre la portabilité, il faut penser que tout se passe en cas de non renonciation comme s’il continuait à bénéficier du régime qui était le sien avant la cessation du contrat de travail.Le principe fondamental, «par défaut», est la non radiation du régime de l’ex employeur, la continuation des garanties. L’exception est la renonciation formelle demandée expressément par l’ex salarié….sa demande de radiation (et non sa demande d’adhésion) Comment fonctionne la portabilité ?

12. Certitude :le salarié doit faire part de sa renonciation dans les dix jours qui suivent la date de cessation de son contrat de travail. Il ne s’agit pas simplement de respecter un délai de dix jours entre la question et la réponse.Le point de départ ne peut être anticipé.Il est clair que les syndicats ont souhaité que l’ex salarié ne soit plus dans l’entreprise, sous influence, en lien de subordination, pour prendre sa décision. Comment le salarié exprime sa demande ? • Conseil : prévoir le délai maximum dans lequel l’ex salarié devra produire son attestation de prise en charge par l’assurance chômage en cas de non renonciation

13. Soit par mutualisationLa mutualisation consiste à faire supporter le coût du maintien des garanties dont bénéficient les ex salariéspar les salariés actifs au travers d’une augmentation des taux de cotisations (cotisation employeur et salariale). Comment est financée la portabilité ? La mutualisation sera vraisemblablement retenue par la plupart des conventions collectives.Il est indéniable qu’elle permet d’éviter les difficultés techniques du co-financement : c’est une solution simple.Mais c’est aussi une solution de facilité qui aboutira à un maintien systématique des droits pendant la durée la plus longue possible sans que cela corresponde à un réel besoin c’est-à-dire sans pertinence, sans opportunité

14. Pourquoi ? Parce la mutualisation est «dé-responsabilisante» pour les ex-salariés, phénomène aggravé par le fondement même de la portabilité qui n’est pas l’adhésion mais la non renonciation ce qui incite à la négligence et à la nonchalancePourquoi un salarié licencié qui n’est, en général, pas dans les meilleures dispositions psychologiques vis-à-vis de son ex-employeur Comment est financée la portabilité ? • respecterait-il le délai de réponse de dix jours puisqu’en l’absence de réponse, il bénéficie gracieusement d’un avantage financé uniquement par ses ex-collègues ? • communiquerait-il à son ex-employeur l’attestation de fin d’indemnisation par l’assurance chômage mettant fin à ses droits ? nb = l’ex-salarié doit fournir au début l’attestation de sa prise en charge, à la fin l’attestation de sa fin d’indemnisation…mais il n’a pas à justifier chaque mois de sa situation.

15. Soit par cofinancementLe cofinancement consiste à appeler aux ex-salariés les mêmes cotisations qu’aux salariés actifs en parfaite illustration de la continuité du régime. Hors obligation conventionnelle, dans tous les accords d’entreprise (au sens large yc DU), cette solution plus «morale» aura certainement la préférence des employeurs. La non renonciation signifie pour l’ex salarié l’acceptation de de l’obligation de verser sa quote part ce qui garantit une certaine pertinence dans l’analyse de ses besoins. Le non versement entraîne la perte de ses droits.Il sera motivé pour informer son ex-employeur de la fin de son indemnisation Pôle Emploi, seule façon de se faire rembourser son trop versé de cotisations en cas de précompte. Comment est financée la portabilité ?

16. Hors obligation conventionnelle, dans toutes les TPE, le cofinancement sera la seule solution économiquement ou techniquement possible.Prenons un cas extrême : une TPE de deux salariés.Comment peut on imaginer qu’ils puissent supporter l’augmentation de tarif nécessaire pour financer le maintien des garanties prévoyance en cas de licenciement de l’un d’entre eux ? La mutualisation est fondée sur la loi des grands nombres et sur des taux de probabilité de licenciement macro-économiquesMême dans une entreprise de 200 salariés, que se passera-t-il en cas de PSE important voire en cas de redressement judiciaire (licenciement de tous les salariés) ? Comment est financée la portabilité ?

17. Certitude :le précompte est possibleIl résulte de la volonté claire de tous les partenaires sociauxqui sont les premiers à avoir intérêt à un dispositif réalisteet qui savent pertinemment qu’il est difficile de réclamer de l’argent à un salarié qui a quitté l’entreprise : Comment gérer le co-financement ? • citation : « Cette disposition ne fait pas obstacle à un mode spécifique de collecte des cotisations qui peuvent être appelées en totalité par l’employeur au moment de la rupture du contrat de travail. Dans ce cas, si l’ancien salarié reprend une activité professionnelle avant la fin de sa période de portabilité, il est, à sa demande, remboursé du trop versé ». On notera le «à sa demande » : la négligence du salarié est ici sanctionnée.

18. Une autre solution : ne pas précompter mais, au départ du salarié, on «établit la note»…on «présente la facture» en indiquant au salarié qu’il a dix jours pour répondre et qu’en cas de non renonciation, sa réponse devra être obligatoirement accompagnée d’un chèque d’un montant de x euros (justificatif du calcul joint ). Comment gérer le co-financement ? • Peut on exiger le paiement ? Citation : « le non paiement par l’ancien salarié de sa quote part de financement de ces garanties,à la date d’échéance des cotisations, libère l’ancien employeur de toute obligationet entraîne la perte des garanties pour la période restant à courir à la date d’échéance »

19. avantages : Comment gérer le co-financement ? • supprime l’aspect unilatéral du précompte • permet de renverser le sens de la preuve, supprime la non renonciation tacite, par négligence : l’ex salarié doit transformer sa non renonciation en une intention «positive» exprimée sans équivoque par l’envoi d’un chèque dans les délais impartis. • laisse une marge de manœuvre à l’employeur sur l’appréciation du respect du délai Pb : période de 9 mois à cheval sur deux années civilesLe montant des cotisations sur n+1 (santé) n’est pas connuSoit encaissement jusqu’au 31 12 puis envoi deuxième «facture» soit encaissement 9 mois puis régularisation

20. Certitude :la portabilité est une obligation de l’employeur vis-à-vis de l’ex salarié qui ne concerne pas l’assureurToutes les relations sont entre l’employeur et l’ex salarié. En effet : Dans le cofinancement, qui fait quoi ? l’ex salarié répond à l’employeur, verse sa quote part de cotisations à l’employeur, adresse son attestation de prise en charge par l’assurance chômage à l’employeur, adresse son attestation de fin d’indemnisation et réclame le remboursement du trop versé à l’employeur.Les relations entre l’employeur et l’assureur, les conditions de gestion de la portabilité sont hors champ de l’obligation juridique de l’employeur : elles relèvent de la libre négociation du contrat entre les parties

21. Normalement, les cotisations de l’entreprise restent dues à l’échéance normale du contrat soit, en général, à terme échu le plus souvent trimestriel.L’encaissement anticipé de la quote part salariale s’analyse comme un crédit porté à un compte de bilan.Rien n’oblige, dans les textes sur la portabilité, l’employeur à reverser par anticipation ces cotisations à l’assureur et encore moins à faire l’avance des cotisations patronales correspondantes. Dans le cofinancement, qui fait quoi ?

22. Les ex salariés « garderont le bénéfice des garanties appliquées dans leur ancienne entreprise » mais lesquelles ?celles en vigueur à la cessation de leur contrat de travail ou celles de la période de portabilité ? : Que va-t-il se passer si l’entreprise modifie à la hausse ou à la baisse les garanties …ou résilie le contrat ?La portabilité s’analyse comme si l’ex salarié n’avait pas quitté l’entreprise : en conséquence, les garanties dont il bénéficie sont identiques à celles des salariés actifs et il doit «subir» les mêmes évolutions.Incertitude : en cas de régime mis en place décision unilatérale (ou référendum), les règles de dénonciation d’un usage concernent-elles les ex-salariés ? Que se passe-t-il en cas de modification du régime pendant la période de portabilité ?

23. Conseil : faire comme si, dans l’esprit de l’obligation d’information de l’employeur. Autre conséquence : le nouvel assureur devra «reprendre» les salariés en portabilité En cas de changement d’assureur, l’Expert comptable devra veiller à ce que soit bien communiquées au nouvel assureur Que se passe-t-il en cas de modification du régime pendant la période de portabilité ? • la liste de tous les salariés y compris ceux en arrêt de travail au jour de la réalisation et, plus généralement, de tous les salariés qui ne sont pas physiquement présents mais sont toujours à l’effectif (suspensions de contrats de travail ) • la liste de tous les ex salariés ou ayants droit d’ex salariéspercevant des prestations au jour de la réalisation (reprise du risque revalorisation) • la liste de tous les ex salariés en période de portabilité

24. Les ex salariés « garderont le bénéfice des garanties appliquées dans leur ancienne entreprise » Certitude :régime à adhésion obligatoire des ayants droit  Les ayants droits bénéficient de la portabilité Incertitude : régime à adhésion facultative des ayants droit A notre avis, l’ex salarié peut choisir soit de continuer à cotiser pour ses ayants droit si tel avait été son choix (puisqu’il en supporte seul le coût) soit de cesser de le faire en indiquant ce choix dans sa réponse (quelque soit le préavis qu’il devait respecter pour modifier ces options en tant que salarié) Que se passe-t-il en cas de modification du régime pendant la période de portabilité ?

25. L’article 4 de la loi Evin dispose que tout ex salarié peut demander à l’assureur de son ex employeur les conditions dans lesquelles il pourrait continuer à bénéficier des mêmes garanties à titre individuel dans les 6 mois suivant la cessation de son contrat de travail. Articulation avec l’article 4 de la loi Evin Incertitude : d’éminents auteurs prétendent que le délai de 6 mois doit être désormais interprété comme partant de la fin de la période de portabilité ( si l’ex salarié n’y a pas renoncé ) et non de la date de cessation du contrat de travail, qu’en quelque sorte, il «s’ajoute».Cette affirmation est un peu rapide car il faut rappeler une différence fondamentale : la portabilité est une obligation de l’employeur alors que l’article 4 de la loi Evin est une obligation de l’assureur

26. L’article 7 de la loi Evin dispose que l’assureur dont le contrat est résilié doit maintenir le versement des prestations en cours de service versées aux salariésen arrêt de travail (IJ) ou en invalidité (rente d’invalidité) au jour de la résiliation ainsi qu’aux ayants droit des ex salariés décédés (rentes éducation, de conjoint ou d’orphelin) Articulation avec l’article 7 de la loi Evin Incertitude : nous pensons que l’article 7 doit s’appliquer désormais aux ex salariés bénéficiaires de la portabilité ou aux ayants droit d’ex salariés bénéficiaires de la portabilité

27. Certitude :exonération de cotisations sociales sous plafond dans les mêmes conditions que les actifs (Circ du 30 janvier 2009) Incertitude : taxe prévoyance de 8%. Normalement, exonération (art L137-1 du CSS mais surtout arrêt du Conseil d’État du 12 juin 1998 n°180442) Certitude :imposables à l’IRla part patronale constitue un complément de rémunération imposable,la part salariale n'est pas déductible du revenu soumis à l‘IR → l’archétype de l’usine à gaz !! Incertitude : CSG / CRDS ? 8 % sur 97 % de la part patronale ? Mais la CSG est un impôt et non une cotisation sociale et fiscalement, les cotisations portabilité sont considérées comme un revenu de remplacement !!! Statut des cotisations portabilité