La teoría del riesgo en el proyecto de Código Civil y Comercial

1. La teoría del riesgo en elproyecto de Código Civil y Comercial Juan José Bentolila

2. Antecedentes históricos • En el marco del Código Civil francés de 1804, la obligación de resarcir estaba fundada en la culpa del dañador • En 1896 la Corte de Casación acogió el argumento de Laurent, que afirmaba que existía responsabilidad sin culpa en función del texto del art. 1384, que se refería a los daños causados por “las cosas que se tiene bajo la guarda”, aunque limitándolo a • cuando la cosa estaba afectada por un vicio propio • cuando no estaba bajo la acción del hombre • En 1897, un nuevo fallo rectificó la tesis de la responsabilidad objetiva • Con posterioridad, la escuela positivista italiana fue útil para fundar en el ámbito civil francés la idea de responsabilidad sin culpa

3. El nacimiento de la teoría del riesgo • En el caso “Jand’heur c. Galeries Belfortaises”, el Tribunal de Belfort consideró a un automóvil cosa riesgosa sin requerir prueba del vicio • La Corte de Bessançon modificó el fallo, admitiendo sin embargo la demanda por la prueba de la culpa del conductor del automóvil • El 21.02.1927, la Cámara Civil de la Corte de Casación expresó que el Código francés no distingue según que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre, siendo suficiente que se trate de cosa sometida a guarda en razón de los peligros que genera • Reenviado el proceso a la Corte de Apelaciones de Lyon, resolvió en idéntico sentido que la Corte de Bessançon, por lo que quedó abierta la necesidad de reunir a las Cámaras • El 13.02.1930, las Cámaras reunidas unieron la idea de responsabilidad con la culpa en la guarda de la cosa

4. Doctrinas favorables • La teoría del riesgo integral (todo hecho, culposo o no, que causa un daño, obliga al autor a la reparación) • La teoría de Duguit de los conflictos entre patrimonios (es preciso desprenderse del ámbito psicológico en el Derecho, suprimir a la persona es suprimir a la culpa, los patrimonios no incurren en culpa) • La teoría de la socialización del Derecho (el hombre no cuenta como individuo, sólo existe la sociedad, ante un daño no interesa hallar un culpable sino saber si socialmente debe ser reparado) • La teoría de la injusticia del azar (si alguien es pasivamente dañado sin culpa, es injusto que tal azar no deba ser corregido por el Derecho a través de la solución de equidad) • La posición histórica de Savigny (el Code Napoleon fue escrito para una sociedad individualista, no bastando para resolver los conflictos que se suscitan en las sociedades colectivizadas) • La teoría del riesgo provecho (si el autor del daño se benefició, aun cuando fuere sin culpa, debe responder por tal provecho)

5. Doctrinas contrarias y mixtas • Postura de Mazeaud y Tunc (el Derecho no puede pretender regir relaciones entre patrimonios, no puede eliminar a la persona, por lo que la teoría de la culpa es la que corresponde asumir desde lo jurídico) • Teoría de Planiol (si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas, se destruiría toda justicia) • Posición de Ripert (no se debe reparación por haber creado el riesgo, sino porque se ha dañado injustamente) • Tesis mixta de Demogue (la teoría del riesgo sólo debe aplicarse cuando el daño se causa empleando un organismo peligroso. Si se trata de un objeto peligroso y no hay culpa, sólo debe repararse la mitad del perjuicio)

6. El riesgo en el actual artículo 1113 • “(…) En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”

7. Problemas interpretativos • Al resultar aplicable sólo a las cosas riesgosas, subsiste el sistema general basado en la culpa • No resulta captado el riesgo de la actividad (C.S.J.P.S.Fe, in re “Peger”) • No se explica el alcance de la expresión “guardián” • La culpa de la víctima no puede ser merituada cuando se trata de incapaces • La legitimación sustancial pasiva • Bustamante Alsina entiende que la expresión “dueño o guardián” es insalvablemente disyuntiva, con lo que no corresponde la condena conjunta (problema de incompatibilidad de las pretensiones conjuntamente deducidas) • Borda y Cazeaux interpretan que la expresión “dueño o guardián” puede entenderse como “dueño y guardián”

8. Intervención de varias cosas riesgosas • Teoría de la compensación de los riesgos • Teoría de la generación de presunciones concurrentes por riesgos recíprocos • C.S.J.N.: “Entel c. Prov. de Buenos Aires”, “Dorallo Romero”, “Pappier” • C.S.J.P.S.Fe: “Maujo del Riego”, “Marzano”, “Simili”, “Lázzari de Milanesi”, “Castillo”

9. El proyecto de Código Civil y Comercial

10. El riesgo • Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. • Art. 1759. Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757. • Art. 1769. Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.

11. Las cosas y el peligro • Cosas sin autonomía para dañar • sólo son peligrosas como instrumentos del hombre (bastón) • Cosas con autonomía para dañar • con peligro latente • conllevan en sí el riesgo pero requieren factor extraño para desencadenar el daño (escalera resbaladiza) • con peligro patente • llevan en sí el riesgo en acción (automóvil)

12. La legitimación activa • Art. 1772. Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por: a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien; b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien. (Cf. C.S.J.P.S.Fe, in re “Prochaska”, “Turchio”) • Art. 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

13. La legitimación pasiva • Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. (Cf. C.S.J.P.S.Fe, in re “Gómez Irene”). • Art. 1762. Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo. • Art. 1773. Acción contra el responsable directo e indirecto. El legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.

14. La legitimación pasiva en daños causados por actos involuntarios • Art. 1750. Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1718. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.

15. Pluralidad de responsables • Art. 1751. Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. • No se aclara el caso de pluralidad de cosas riesgosas intervinientes (¿podría resucitar la teoría de la compensación de los riesgos?)

16. La relación causal • Art. 1726. Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. • Art. 1727. Tipos de consecuencias Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias “mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”. • Art. 1736. Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.

17. Las eximentes de responsabilidad • Art. 1719. Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal (…) • Art. 1722. Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. • Art. 1734. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

18. Las eximentes de responsabilidad • Art. 1729. Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial. • Art. 1730. Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos. El caso fortuito exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. • Art. 1731. Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

19. La extensión del resarcimiento • Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero (…) • Art. 1738. Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. • ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. (Cf. C.S.J.N., in re “Rodríguez Santorum”)

20. Fallecimiento de la víctima • Art. 1745. Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: • a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal; • b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de VEINTIÚN (21) años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; • c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.

21. Las calidades personales • Se ponderan los diversos aspectos de la vida de la víctima, en orden a fijar la indemnización • edad / años de servicio • profesión / actividades que desarrolla • ingreso • estado civil • existencia de hijos menores / mayores a cargo • No hay un standard mínimo ni un tope máximo

22. Las calidades personales • Sistema de los textos legales actualmente vigentes • art. 1084, CC: quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnización • art. 245, CPCC: ante la prueba de la existencia del daño, puede fijarse prudencialmente el valor de la indemnización • En la jurisprudencia actual: • C.S.J.N.: “Fernández, Alba O.”, “Lacuadra”, “Gómez Orué de Gaete”, “Prille de Nicolini” • C.S.J.P.S.Fe: “Suligoy” • C.A.C.C.Ros.-pleno-: “Franchi”

23. Críticas • Genera variabilidad en las indemnizaciones otorgadas para casos similares, lo cual afecta la previsibilidad en la decisión • Distorsiona el efecto preventivo de las condenas • Genera dificultades para acceder a transacciones judiciales o extrajudiciales (cada parte es optimista respecto de su estimación) • Produce mayor litigiosidad y, por ende, lentitud de los procesos • Encarece el costo del seguro

24. Límites a la discrecionalidad judicial • La arbitrariedad como omisión del deber de fundamentar • La publicidad permanente de las cuantías fijadas en las sentencias • Los valores orientativos

25. Lesiones incapacitantes • Art. 1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.

26. Teoría de los criterios matemáticos • Computa las ganancias frustradas que la víctima podría haber obtenido durante el lapso probable de su vida, detrayendo la estimación de gastos que la víctima hubiera efectuado • Vélez desestimó este criterio (art. 1084, CC) apartándose de Freitas (art. 3643, inc. 2°), a pesar de haberlo adoptado en sus manuscritos

27. Teoría de los criterios matemáticos • Multiplicación simple • Consiste en multiplicar el posible aporte que mensualmente haría el fallecido por el tiempo restante de vida laboral útil • Críticas: • No tiene en cuenta la edad del tercero damnificado • No tiene en cuenta el factor capitalización (la suma se entrega en pago anticipado)

28. Teoría de los criterios matemáticos • Fórmulas de matemática financiera • Consiste en determinar un capital que, con los intereses que vaya devengando, genere una renta equivalente al aporte que el fallecido efectuaba a los reclamantes de la indemnización, y que habría de desaparecer en el momento que se fijare como tiempo límite de ayuda probable

29. Variantes • Para algunos, debe computarse hasta la edad jubilatoria; para otros, todo el tiempo probable de vida • Para algunos, deben adoptarse 12 meses anuales de ingreso; otros adicionan el SAC

30. Críticas • La vida no es asimilable a un capital • No es apto para ponderar chances de ayuda futura (niños, amas de casa, etc.) • El tiempo útil de vida productiva es aleatorio • Las ganancias futuras no tienen por qué ser idénticas • Los gastos futuros no tienen por qué ser análogos

31. Teoría de los criterios matemáticos • En doctrina: • Héctor P. IRIBARNE • Claudio M. REQUENA • Ernesto J. AHUAD • En jurisprudencia: • C.N.Esp.C.y C.: “Treuer” • T.S.J.Córdoba: “Marshall”

32. Ejercicio de las acciones • Art. 1774. Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales. • Art. 1775. Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado; c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

33. Influencia de la sentencia penal • Art. 1776. Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. • Art. 1777. Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil. • Art. 1780. Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos: (…) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor (…)

34. Prescripción liberatoria • Art. 2560. Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de CINCO (5) años, excepto que esté previsto uno diferente. • Art. 2561. Plazos especiales. (…) El reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los TRES (3) años. • Art. 2562. Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los DOS (2) años: (…) b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; (…) d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas (…)