SOCIEDAD UNIPERSONAL Doctorado en Derecho Privado Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del

1. SOCIEDAD UNIPERSONALDoctorado en Derecho PrivadoFacultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Tucumán Dra. Ana I. Piaggi de Vanossi Tucumán, 24 y 25 de agosto de 2001.

2. 1- HISTORIA 2- EL CENTRO DE LA CUESTIÓN 3- ESTRUCTURA 4- RESPONSABILIDAD SOCIEDAD UNIPERSONAL 5- MITOS Y VALLAS CONCEPTUALES 6- INTERÉS SOCIAL 7- AUTOCONTRATACIÓN 8- INFRACAPITALIZACIÓN

3. 1- HISTORIA • La historia jurídica evolucionó hacia la limitación de la responsabilidad del deudor (expl. prisión por deudas; sanción a los quebrados...). • En las sociedades comerciales, esta evolución se produce por etapas, la última es la sociedad unipersonal: manifestación concreta de una nueva racionalidad RELATIVISTA Y FUNCIONAL del derecho. • El problema de la moderna economía no es la propiedad de la riqueza sino su control y, este control es un poder sobre bienes ajenos.

4. 1- HISTORIA • El concepto de persona jurídica se formó, deformó y reformó bajo el impacto de las circunstancias; pero la concesión de personalidad a las sociedades aparece por primera vez en el derecho intermedio, allí se elaboró por primera vez el concepto de persona ficta incluyendo a las entidades públicas y privadas. • Por esos tiempos se trató de evitar que la excomunión recaída sobre una ciudad afectara a sus ciudadanos, para impedirlo se sostuvo que la ciudad era una “persona”, único sujeto pasivo de la excomunión; fueron “personas”: el fisco, las asociaciones gremiales, universidades, fundaciones, etc., pero no las sociedades. personalidad

5. 1- HISTORIA • La idea de responsabilidad delictual de las ciudades y corporaciones elaborada por el derecho civil, fue recogida por los canonistas y, las autoridades eclesiásticas usaron y abusaron de la excomunión y de la interdicción como arma contra los ciudadanos y corporaciones rebeldes. • Como la responsabilidad de una ciudad por un delito que implicaba sanciones para cada uno de los ciudadanos, incluidos los inocentes, parecía injusta, un canonista -luego Papa Inocencio IV- le puso remedio introduciendo el concepto de persona ficta obteniendo que se prohibiera la excomunión de los collegia y universitate (1245). Estas que no tenían ni cuerpo, ni alma, ni voluntad, ni sentidos, eran “personas fictas”. personalidad

6. 1- HISTORIA • La naturaleza abstracta atribuida a las “personas fictas” impedía responsabilizar a los miembros que manejaban la universitas; producida la insolvencia, se eludía toda responsabilidad alegando que las deudas eran de la universitas. • Los glosadores admitieron la subsistencia de un ius universitatis en tanto existiera un miembro, así lo disponía el código justinianeo. personalidad

7. 1- HISTORIA • La ilustración acuñó el término de persona moral (Grocio), aceptada por el despotismo ilustrado fue recogida por el movimiento codificador de la época. Esta terminología no definió mejor el concepto pero implicó un giro, un nuevo valor político puesto de manifiesto con la Revolución Francesa. • Existió una doble ofensiva contra el concepto de persona moral; el absolutismo monárquico de la reacción y el jacobinismo democrático, coincidieron en recelar de una teoría que defendía la existencia de cuerpos o entes morales intermedios entre el estado y los individuos. La ofensiva fue suficientemente eficaz como para que el código civil francés desconozca su existencia y ni siquiera las mencione. personalidad

8. 1- HISTORIA • Es el pandectismo alemán el que acuña el término “persona jurídica” ubicándolo junto a la persona física como sujeto de derechos subjetivos. • Nuestro régimen, siguiendo al sistema francés, generalizó el otorgamiento de la personalidad jurídica identificando personalidad con capacidad jurídica, esto es aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta asimilación llevó consigo la atribución de una autonomía patrimonial que permite justificar la ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en base a tal impermeabilidad. personalidad

9. 1- HISTORIA • Napoleón fue el primero en reconocer personalidad jurídica a TODAS las sociedades, pero llama la atención que su legislación haya desconocido la teoría general de la personalidad jurídica. La explicación es política, porque en el ámbito del derecho público se buscó eliminar toda organización intermedia entre el estado y los individuos, mientras que en el ámbito del derecho privado no jugó tal condicionamiento. • El valor político del concepto “persona jurídica” es evidente. • Durante el siglo pasado, la doctrina redimensionó el alcance de la personalidad jurídica, mero instrumento o recurso técnico dirigida a obtener determinados fines. personalidad

10. 1- HISTORIA • En nuestro país se hipervalorizó el concepto de persona jurídica. • La personalidad es el efecto del acto constitutivo (art. 944 C.C) de una persona jurídica de carácter privado (art. 33 parte 2° C.C). • La regla general en materia de personas asociativas consiste no solo en la creación de un patrimonio diversificado y distinto de sus miembros sino también en la irresponsabilidad de éstos (art. 39 in fine C.C). personalidad

11. 1- HISTORIA • Pero tal limitación de responsabilidad no es atributo esencial de la personalidad jurídica (algunos ordenamientos distinguen entre sociedades con personalidad jurídica y sociedades con simple autonomía patrimonial). • Teoría del disregard of the legal intity (construcción fundada en la equity). • Alter ego, puppet, screem. personalidad

12. 1- HISTORIA • En “Parke Davis y Cía. de Argentina S.A.I.C” la C.S.N (1973) resolvió que la sociedad local, a pesar de su aparente autonomía, estaba en una relación de dependencia respecto a otra foránea. La ley impositiva no autorizaba a deducir pagos efectuados por impuesto a las ganancias y el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la decisión de la DGI sobre Parke Davis S.A (sociedad argentina). Esta remitía a Park Davis Co. (Detroit, Michigan) regalías por servicios y uso de fórmulas reteniendo el impuesto por la mitad de las sumas resultantes pero deduciendo el total como gasto en su balance comercial e impositivo. La tesis fiscal meritó que la empresa beneficiaria del exterior era titular del 99,95% de las acciones de la obligada al pago del impuesto, por ello las sumas acreditadas debían ser consideradas utilidades y el uso de fórmulas y servicios aportes de capitales. La relación entre una y la otra era semejante al existente entre matriz y sucursal, atento la situación de dominio que traducía la titularidad de capital accionario. La sentencia fue confirmada por la CNACont.Adm. en decisión unánime (Sala II). La C.S.N confirmó la decisión y argumentó que la legislación impositiva da preferencia para conocer la cabal intención del contribuyente a la situación económica real prescindiendo de las estructuras jurídicas utilizadas. • “Swift Deltec” (1972), CNACom. Sala C., C.S.N 4/9/73. • En “Mellor Goodwin” C.S.N también tuvo en consideración la realidad económica.

13. 1- HISTORIA • En todos estos casos se produjo la desestimación de la personalidad aplicando la teoría de la penetración (o allanamiento de la personalidad) • Teoría de la actuación ultra vires de la sociedad: ésta tiene una capacidad limitada por su objeto social. Superado éste la responsabilidad no será imputable a ella sino a los socios. • Teoría del veil-piercing (levantamiento del velo). • “Salomon v. Salomon & Co.” (1897) fallado en Inglaterra por la Cámara de los Lores, sentó las bases sobre las que se fundó el reconocimiento de las one man company. personalidad

14. 1- HISTORIA • En las sociedades de capital el poder se desvincula de la propiedad y de la responsabilidad personal al organizar la mega-empresa o la explotación unipersonal. • El poder de decidir por otro es la nota eminente del poder (vgr.: en las S.A los dueños del paquete de control producen efectos en la esfera patrimonial de los demás accionistas). • En la S.U el poder y el control son dos caras de la misma moneda. • Despersonalización del poder.

15. 1- HISTORIA • El derecho tradicional invocaba la correspondencia entre PODER DE GESTIÓN y RESPONSABILIDAD pero este no es un principio general del derecho societario. • Un ejemplo de la separación entre “poder” y “propiedad”, es que en las grandes empresas la complejidad del poder de decisión desplaza a quienes no están capacitados para ejercerlo y fortalece la posición de los tecnócratas. La pérdida de dirección por parte de los accionistas obedece a inevitables razones de eficiencia. • El encuadramiento dogmático de la S.U generó problemas políticos-jurídicos y técnicos (Ascarelli-Vivante-Yadarola-Rivarola).

16. 1- HISTORIA • La sociedad de capital refleja los cambios socio-económicos-políticos. Uno de los pilares de la estructura y funcionamiento de la S.A en la concepción liberal decimonónica fue la adecuación entre participación en el capital y poder; atribuyendo al accionista una cuota de poder proporcional a su parte de capital. • Sin embargo la utilización de ciertas técnicas de dominio produjo la quiebra del principio (ej: derecho de voto de las acciones depositadas en bancos -proxy-, acciones con voto plural, etc.). • Los cambios económicos posteriores a la gran guerra produjeron reformas en el modelo organizativo y mayor racionalización en el proceso de adopción de decisiones.

17. 1- HISTORIA • Las exigencias del mercado forzaron cambios estructurales en la organización de los operadores económicos. • Las sociedades por acciones nacidas a comienzos de la edad moderna se mantuvieron en permanente evolución y esta trayectoria darwiniana no es neutral, contrastando con el derecho relativamente estable de las sociedades de personas. • Con posterioridad a la postguerra y a la República de Weimar (1919), como consecuencia del proceso político y económico, se origina el fenómeno de concentración económica que dura hasta nuestros días.

18. 2- EL CENTRO DE LA CUESTIÓN ¿Que se TUTELA mediante el reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas con una declaración unilateral de voluntad? 1. LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL, ¿POR QUÉ NO PUEDE UN HOMBRE AISLADAMENTE, HACER LO QUE PUEDE EJECUTAR JUNTO CON OTROS? 2. LOS INTERESES DE QUIENES CONTRATAN CON ÉL, EN RAZÓN DE LA EMPRESA QUE EXPLOTA. 3. EL RESPETO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CREACIÓN DE FORMAS ASOCIATIVAS, EN LA LIBERTAD DE COMERCIO.

19. 2- EL CENTRO DE LA CUESTIÓN ¿Que se TUTELA mediante el reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas con una declaración unilateral de voluntad? 4. EVITAR UN TRATAMIENTO JURÍDICO DESIGUAL Y SEGUIR PROPICIANDO INMORALMENTE LA SOCIEDAD FICTICIA, DE FAVOR O DE CÓMODO 5. LA LIBERTAD PARA ELEGIR MEDIOS DE ORGANIZACIÓN 6. UNA “TIPICIDAD SOCIAL” (ALEGRIA) RECONOCIDA POR LA PRÁCTICA NEGOCIAL

20. 3- ESTRUCTURA • Sólo las sociedades de capital pueden ser unipersonales. • Las sociedades de personas no pueden constituirse bajo el régimen de unipersonalidad, porque en éstos la protección del tráfico reposa en la responsabilidad subsidiaria de los socios. • En la sociedades de personas, el ente se sustenta sobre recíprocas relaciones contractuales que son posibles en tanto permanezcan al menos dos socios. • No es un nuevo tipo societario. • Es un modelo organizativo de la empresa, con riesgo calculado. Dos tipos de técnica: a) SOCIETARIA b) NO SOCIETARIA (EIRL)

21. 3- ESTRUCTURA • En sus relaciones externas aplica todas las disposiciones del régimen societario (S.R.L/S.A). • La S.U es un eslabón en la evolución de las formas societarias en cuanto a diseño organizativo de la empresa “no es la organización de un grupo de personas sino una técnica jurídica de organización de la empresa” (Paillesau). • En la sociedad de personas la separación entre la sociedad y los socios no es absoluta ni en lo estructural u organizativo ni en lo patrimonial (responsabilidad subsidiaria, ej: sociedad colectiva).

22. 3- ESTRUCTURA • Se modifican algunos aspectos de sus relaciones internas; ej.: el socio único no obsta a la celebración de asambleas ni al principio de colegiabilidad del órgano deliberativo. Imaginemos una sociedad pluripersonal a cuya asamblea asiste un solo socio con el 99% del capital y veremos que se trata de un encuadramiento sofístico del problema. O supongamos una S.A de cuatro accionistas, de los cuales tres son directores -queda uno que no lo es- y tienen que votar en una asamblea algo en lo cual existen intereses contrapuestos de los directores o inhabilitación para votar ¿cómo se va a tomar la resolución? POR EL VOTO DE UN SOLO ACCIONISTA.

23. 3- ESTRUCTURA • La legislación y la práctica comparadas, demostraron que el socio único no es obstáculo para la constitución y funcionamiento de los órganos sociales (vgr.: la asamblea funciona como unánime, no se utiliza el régimen de convocatoria y vale como acuerdo la decisión del socio único; siempre que se documente en la forma exigida para aquél). • Es cierto que el régimen de unipersonalidad modifica profundamente las relaciones sociales internas: suprime el control recíproco entre socios y la noción de affectio societatis, pero nada de ello ataca la separación patrimonial.

24. 3- ESTRUCTURA • No opera el derecho de receso. • No opera la convocatoria a asambleas. • La pluripersonalidad o la unipersonalidad -NO ALTERA LA SITUACIÓN PATRIMONIAL DEL ENTE- éste responde siempre de la misma forma y con el mismo patrimonio. • Unipersonalidad originaria y derivada. FILIALES MONODEPENDIENTES, ETC.

25. 3- ESTRUCTURA • Multiplicación y diversificaciónn de las formas jurídicas de empresas y agrupamientos de empresas (informe XXXX 1975; Champaud EIRLXII Directiva de CCE y II Directiva). • Costa Rica EIRL. • Paraguay, diferente pero desde 1983. • Brasil (subsidiaria totalmente integrada) /accionista de una sociedad brasilera (L.S de 1976). • Legislación comparada: Argentina, América Latina, USA. • UCC 3 TIPOS SOCIETARIOS. MBCorporation. Pisko Liechtenstein (1926). • Alemania, ley de transformación de sociedades 1969 (derivada) originaria por la ordenanza alemana 1980. Dinamarca 1973, Francia 1985, Portugal.

26. 3- ESTRUCTURA • La exigencia de la pluralidad de socios -HEREDADA DE UNA CULTURA INEPTA PARA REGULAR INSTITUCIONES DE UNA CIVILIZACIÓN POST INDUSTRIAL- impide la reingeniería jurídica. • En la hipótesis de unipersonalidad y autocontratación, sobre todo cuando el socio único es administrador único, es menester la mayor transparencia para evitar el ocultamiento de intereses divergentes y sus consecuencias.

27. 4- RESPONSABILIDAD • La responsabilidad personal del socio de la S.U-IGUAL QUE LA DE LOS SOCIOS DE UN ENTE PLURIPERSONAL-se limita a su aporte. Diferencia con las EIRL. • Nueva secuencia en la fórmula de la responsabilidad: del BINOMIO poder/responsabilidad al TRINOMIOpoder/control/trasparencia de la empresa. Composición de patrimonios. Infracapitalización. • Responsabilidad por abuso y desviación de poder (détournement de pouvoir). EXPLICAR QUE ES • Daños cometidos por dolo, el socio ÚNICO y ADMINISTRADORserá responsable por los perjuicios ocasionados, incluso de sus consecuencias mediatas, causales y daño moral (arts. 902, 904, 1068, 1069, 1077, 1078 y cc. del C.C) solidariamente y sin regreso (arts. 1081 y 1082 C.C).

28. 4- RESPONSABILIDAD • La posibilidad de abuso no aumenta en un ente unipersonal, ni la pluralidad de socios -la mas de las veces fiduciario- disminuye ese riesgo. • La exigencia de un número mínimo de fundadores o accionistas es un dato dogmático, y la responsabilidad societaria se ejerce mucho mas eficazmente con una capitalización adecuada al objeto social. La limitación de responsabilidad se conecta, no a la pluralidad de socios -que sí es indispensable en las sociedades de personas- sino a la existencia de capital suficiente para responder ante terceros, tanto en supuestos de responsabilidad originaria o derivada.

29. 4- RESPONSABILIDAD • En caso de concurso se podrá ejercer contra el administrador la acción falencial de responsabilidad y la acción de responsabilidad por vía subrogratoria. • La ley de sociedades por acciones de Brasil de 1976 (art. 117) establece la responsabilidad del accionista controlador por daños causados por actos practicados con abuso de poder.

30. 5- MITOS y VALLAS CONCEPTUALES • Para negar recepción jurídica a la S.U se levantó una valla lógica o nominalista, apoyada en la teoría de la personalidad jurídica. El silogismo es simple: la sociedad es una persona jurídica… la persona jurídica está formada por un grupo de personas; ergo, la sociedad es un grupo de personas y si es unipersonal no se integra con pluralidad de sujetos; esto es una herejía jurídica, una contradictio in adjectio. • La “persona jurídica” no es identificable con “pluralidad de socios”, pues la exclusión de un socio cuando la corporación tiene dos personas no altera la personalidad de éstas (arts. 93 y 94 L.S). personalidad

31. 5- MITOS y VALLAS CONCEPTUALES • Transcurrido el término legal para integrar la sociedad con otro socio se mantiene la personalidad societaria y la división patrimonial pese a la responsabilidad solidaria del socio único (L.S). • Finalmente, en la legislación argentina, que establece la unidad del patrimonio y no se recepta HASTA EL MOMENTO la S.U, existen casos de sociedades unipersonales (vgr.: Ley 20.705 de Sociedades del Estado -YPF-; nota al art. 50 C.C -corporaciones en el Título sobre Personas Jurídicas-). personalidad

32. 5- MITOS y VALLAS CONCEPTUALES • El caso del art. 85 L.S también convalida por vía de escisión la constitución de otra u otras sociedades. • El art. 27 L.S permite a los cónyuges integrar entre sí sociedades de capital, lo que permite que una sociedad (la cónyuge) constituya otra sociedad comercial y unipersonal. PERSONALIDAD ???

33. 5- MITOS y VALLAS CONCEPTUALES • En la S.U no existe affectio societatis!!!. • Se continúa ocultando que un porcentaje importante de sociedades en nuestro país, encubren unipersonalidad. Y a pesar que todos los Anteproyectos de Unificación desde el primero de 1987 convertido en ley y vetado, aceptan la S.U, la República Argentina registra mas cantidad de sociedades anónimas que la República Alemana (comparar el PBI de ambos países).

34. 6- INTERÉS SOCIAL • Aunque se comparta que el interés social es básicamente el interés de los socios, en la S.U éste se halla particularmente inficionado de componentes concretos. • Es estéril constituir un concepto de INTERÉS SOCIAL de valor unitario para la sociedad in genere sin atender a la variabilidad de la realidad negocial. • El interés social es un concepto abierto difícil de precisar a priori.

35. 6- INTERÉS SOCIAL • En la S.U el interés social coincide con el del único socio. • Siempre que el socio privilegie su interés personal y este contrarie el interés social, existe abuso de bienes sociales. • El socio único incurre en responsabilidad cuando dolosamente o contra legem lesiona o pone en peligro el interés legítimo del ente.

36. 6- INTERÉS SOCIAL • En el caso de grupos societarios cabe hipotizar, intereses sociales enfrentados entre la sociedad madre y la controlada. Porque si bien la regla del conflicto de intereses no es un sistema per se de buena administración, si es una máxima de buena fe en la ejecución del negocio y es el juez quien debe evaluar objetivamente si hay conformidad o disconformidad con el interés social en cada caso particular.

37. 7- AUTOCONTRATACIÓN • Existe autocontratación cuando en cualquier tipo de contrato interviene una sola persona actuando en su propio nombre, y por otra, en nombre de un tercero. • Para evitar los problemas de autocontratación en la S.U el derecho alemán exige que el negocio fundacional dé la posibilidad de contratar consigo mismo y esa previsión sea objeto de publicidad registral. También exige que en los negocios entre el socio único y la sociedad por él representada, aún en la hipótesis de que éste no sea administrador único, consten por escrito. También impide la transferencia de bienes de la sociedad al socio único.

38. 7- AUTOCONTRATACIÓN • En Italia el Dec. de 1993, que regula los contratos que el socio único, agrega al Código Civil el art. 24 bis, exige que los contratos entre la sociedad y el socio único se inscriban en los libros sociales. • En Francia la legislación exige que cuando el socio único contrata consigo mismo como administrador de la sociedad lo haga contar en un registro especial. • En el Reino Unido la Companies Act dispone que los contratos entre el socio único y la sociedad unipersonal, cuando éste es administrador, deben constar por escrito. El incumplimiento es sancionado pecuniariamente, pero no afecta la validez del contrato.

39. 7- AUTOCONTRATACIÓN • En España la L.S.R.L regula en su art. 128 la autocontratación en las S.U. • En Luxemburgo el art. 2002 de la ley del 28/12/92 dispone que los contratos concluidos entre el socio único y la sociedad representada por él constarán en acta o se consignarán por escrito. Ello no es aplicable a las operaciones corrientes concluidas en condiciones normales.

40. 8- INFRACAPITALIZACIÓN ES UN PROBLEMA QUE SE PRESENTA EN LAS SOCIEDADES UNIPERSONALES COMO EN LAS PLURIPERSONALES Cuando el valor del patrimonio neto es inferior al valor nominal del capital social. TÉCNICA Cuando existe un desfasaje entre el capital social y el capital real que se requiere para lograr el objetivo social. FUNCIONAL

41. 8- INFRACAPITALIZACIÓN • En Alemania, la infracapitalización del ente motiva el apartamiento de la personalidad jurídica, produciendo la ejecución de los bienes del socio único porque se considera un desvío de la finalidad del instituto. • El derecho alemán dispone que en caso de quiebra o concurso todos los créditos XXXX por los socios directa o indirectamente a la sociedad, en el momento en que a ésta no le era posible conseguir créditos en las condiciones de mercado, serán consideradas como “capital propio” de la sociedad.

42. 8- INFRACAPITALIZACIÓN • En Bélgica, además de regir una solución similar a la del ordenamiento alemán, se obliga a los socios fundadores a presentar un plan de financiamiento en relación a la actividad que desarrolla la sociedad, y los socios son personalmente responsables en caso de quiebra de la sociedad dentro de los tres primeros años. • Portugal / Suiza / España siguen los lineamientos del derecho alemán.

43. 8- INFRACAPITALIZACIÓN • Los tribunales americanos decidieron que cuando el capital social resulta manifiestamente insuficiente para el ejercicio de la actividad empresaria, el controlador no puede escudarse en la separación de patrimonios, ni impedir la ejecución de sus bienes personales para atender los créditos sociales en caso de falencia de la sociedad. Ello, porque la explotación en tales condiciones importa un riesgo creado deliberadamente para los terceros. • El tema -en este caso- no es que el socio no haya mantenido la sociedad como un ente separado, sino que debió -RAZONABLEMENTE- conocer con anticipación que ésta no podría pagar las deudas que estaba contrayendo.

44. 8- INFRACAPITALIZACIÓN • La Ley de Sociedades argentina establece la autonomía patrimonial del ente con finalidades precisas (doctrina ultra vires). De ahí que si se incorporara la figura COMO PROPONEN TODOS LOS PROYECTOS DE UNIFICACIÓN EXISTENTES HASTA LA FECHA (1987; 1992; 1993; 1998), en el caso de que el socio único -administrador o no- disminuye por fraude o negligencia culpable la capacidad patrimonial de la sociedad pondrá en juego su responsabilidad personal.