ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON LIMITACIÓN. POLÍTICA EMPRESARIAL

1. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

2. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON LIMITACIÓN. POLÍTICA EMPRESARIAL Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

3. Tabla de Contenido 1. Contexto. 2. Panorama jurídico del fuero de salud. 2.1. Marco normativo. 2.2. Alcance jurisprudencial. 3.Políticas empresariales para una adecuada administración de los empleados con fuero de salud. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

4. 1. Contexto El fuero de salud es hoy en día el principal problema laboral que deben afrontar los empleadores y su curva porcentual va en aumento. No existe claridad en la forma de proceder por parte de los empleadores en tales eventos. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

5. 1. Contexto Objetivos (i) Dar a conocer el marco normativo y jurisprudencial sobre el tema. (ii) Proporcionar estrategias, herramientas y recomendaciones para afrontar el tema por parte del empleador Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

6. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.1. Marco Normativo Constitución Política: • Artículo 13: Igualdad. • Artículo 47: Integración social a favor de los disminuidos. • Artículo 53: Estabilidad. • Artículo 95: Principio de la solidaridad. Ley 82 de 1988: Ratifica Convenio 159 de la OIT sobre readaptación profesional y el empleo en personas inválidas. Decreto 2177 de 1989, que reglamenta la anterior ley. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

7. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.1. Marco Normativo Decreto 2361 de 1965: • Artículo 7, literal A, numeral 15. • Artículo 16: Obligación de reinstalar al trabajador recuperado. Ley 361 de 1997: • Artículo 1°: “Los principios que inspiran la presente Ley, se fundamentan en los artículos 13, 47, 54 y 68 que la Constitución Nacional reconocen en consideración a la dignidad que le es propia a las personas con limitación en sus derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales para su completa realización personal y su total integración social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y protección necesarias.” Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

8. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.1. Marco Normativo Ley 361 de 1997: • Artículo 5: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud… Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley. “ Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

9. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.1. Marco Normativo Decreto 2463 de 2001: • Artículo 7: Distingue las clases de limitaciones, al establecer: “GRADO DE SEVERIDAD DE LA LIMITACIÓN. En los términos del artículo 5o. de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.” Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

10. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.1. Marco Normativo Ley 361 de 1997: • Artículo 26: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” (Negrillas fuera de texto) Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

11. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial • Sentencia C-531 de 2000.- • Declaró exequible el primer inciso del artículo 26 de la L.361. • Declaró exequible en forma condicionada el segundo inciso del mencionado artículo, en el entendido de que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato” Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

12. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Puntos en discusión sobre el artículo 26 de la L.361: Surgen del segundo aparte del inciso primero, declarado exequible, que dispone: “Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” (Negrillas fuera de texto) Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

13. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Puntos en discusión sobre el artículo 26 de la L.361: 1. Si la autorización se requiere para efectos de cualquier despido. 2. Definición de quién está sujeto de protección. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

14. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral: • Sentencia del 7 de febrero de 2006. Rad. 25130. M.P. Gustavo Gnecco. Caso contra Coltejer: • No cualquier limitación o discapacidad es objeto de protección de la ley 361 de 1997 • Ser despedido por 180 días de incapacidad permanente de conformidad con el literal A-15 del artículo 7º del D. 2351 de 1965, no es prueba para determinar que el trabajador se encontraba discapacitado; y • El actor debe probar que se encontraba inválido con una prueba científica, dictamen pericial.   (Sentencia de septiembre 19 de 2002. Rad.18660. M.P. José Roberto Herrera, y Sentencia de 9 marzo de 2010. Rad. 37440. M.P.Luis javier Osorio) Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

15. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral: • Sentencia del 15 de julio 2008. Rad. 32532. M.P. Elsy Pilar Cuello. Caso contra Drummond. • Son sujeto de la estabilidad reforzada quienes padecen limitaciones superiores al 25% (limitaciones severas y profundas). • No todo quebranto de salud se encuadra en tales hipótesis. La protección es menor o inexistente para las personas de menor limitación, al no dificultárseles la inserción laboral. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

16. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral: • Sentencia del 25 de marzo de 2009. Rad.35.606. M.P. Isaura Vargas Díaz. Caso Colegio de la Presentación. Se reitera la sentencia 32532 de 2008 y agrega que para que proceda la protección se requiere de: • Que el empleador conozca el estado de salud; y • Que la causa de terminación sea “por razón de su limitación física” y sin autorización previa; lo cual implica que no hay protección si el empleado no ha sido calificado a la fecha del despido, sin perjuicio de que en calificación ulterior arroje un PCL mayor a 25%. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

17. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral: • Sentencia del 27 de enero de 2010. Rad 37514. M.P. Luis Javier Osorio. Se aparta expresamente del criterio de la Corte Constitucional que indica que la protección en comento no exige grado de minusvalía, ni una calificación previa sino solamente manifiesta debilidad al momento del despido, al sostener que los únicos sujetos de protección son las personas calificadas con limitación severa y profunda, pues así lo contempla el artículo 1º de la L.361, al referirse a los principios que las inspiran y al señalar sus destinatarios. Por lo demás, reiteró la sentencia 35606. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

18. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral: • Sentencia del 16 de marzo de 2.010. Rad. 36115. M.P. Gustavo Gnecco Mendoza. El artículo 26 de la ley 361 de 1997 no establece presunción alguna, contrario a la posición de la Corte Constitucional, según la cual el despido de una persona en estado de debilidad manifiesta, se presume que es por razón de ésta. Se dejó entrever, aunque tímidamente, que el despido objeto de protección es el que se tiene por causa la discapacidad, es decir, cuando se requiere desvincular al trabajador por ser “inepto para realizar la labor”, pero no por las otras causales o justas causas de terminación del contrato. Se reitera la sentencia 35606. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

19. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: Sentencias T- 039, 118, 230, 232 y 412 de 2010 y 019 y 025 de 2011, de las cuales podemos extraer: • La estabilidad reforzada no solo se aplica a las personas inválidas, limitadas o discapacitadas, sino también para: “quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o estado de indefensión”, y para quienes tienen “una incapacidad o una relevante disminución física, síquica o sensorial” Es decir: “todos aquellos que: tengan una afectación en su salud y que esa circunstancias les impidan o dificulten sustancialmente el desempeño de sus funciones laborales en condiciones regulares y se tema que, en esas condiciones particulares, pueda ser discriminados por ese solo hecho” . Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

20. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • Sustenta tal criterio en los artículos 13, 47, 53 y 95 de la C.P. • Una persona con 5,35% de PCL es discapacitada y titular de la estabilidad reforzada, según sentencia T-412 de 2010, que contradiciendo el reiterado criterio de esta Corte indica que la presunción de despido en comento solo aplica para las afectaciones de salud que hayan sido calificadas. • Todo despido de las personas en debilidad manifiesta o indefensión sin el cumplimiento del permiso se presume que fue por su afectación. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

21. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • Derecho a la estabilidad reforzada, supone: • Mantener vigente el contrato de trabajo hasta que se configure causal objetiva que justifique su terminación, previa autorización que para el efecto conceda el MPS y • Ubicarlo en cargos en los que pueda desarrollar labores que no atenten con su integridad. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

22. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • Efectos del despido sin autorización del MPS: • Ineficacia del despido • Reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones sin riesgo de empeorar su estado de salud • Recibir capacitación para cumplir con las nuevas asignaciones (T-412-2010) • Pago de salarios y prestaciones causadas desde el despido y hasta el reintegro más la indemnización de 180 días de salarios consagrado en el segundo inciso del artículo 26. • Según Sentencia T-019 de 2011, la Corte solo tiene facultades para el reintegro mas no para el pago de los salarios y prestaciones. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

23. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • Si el reintegro inmediato no fuere posible, el empleador deberá pagar los derechos laborales desde el despido y hasta que este pueda reubicarlo efectivamente como si hubiere estado trabajando. • La autorización se requiere para cualquier clase de terminación del contrato (despido sin justa, vencimiento del término pactado y culminación de la obra o labor contratada). • Terminación de contratos a término fijo: El inspector debe verificar que no subsistan las causas que dieron origen al contrato y si el empleado cumplió con sus obligaciones. • Terminación de contratos por obra o labor contratada: el inspector debe verificar que si cesaron las razones que originaron la obra o labor y si el trabajador ha cumplido con sus funciones. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

24. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • El fuero de salud también se aplica para las EST y las CTA. • Existe inmediatez en la acción de tutela, cuando la afectación de los derechos fundamentales persiste por mantenerse el estado de indefensión o debilidad manifiesta, sin perjuicio de que hayan pasado 9 meses desde la desvinculación del trabajador. • El hecho de ocultar la enfermedad en una entrevista de trabajo para acceder al empleo, no es impedimento para excluir al trabajador de la estabilidad reforzada. Sentencia T-1219 de 2005. • En sentencia T-025 de 2011 la Corte Constitucional se pronunció expresamente en contra de la tesis de la Sala Laboral de la Corte, se apartó de tal interpretación y señaló que es la encargada de interpretar con autoridad la CP y que sus precedentes judiciales son vinculantes. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

25. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • La Corte acepta que el empleador puede eximirse de la responsabilidad de reubicar si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera cumplirla. • En el derecho de reubicación se debe tener en cuenta: (i) las funciones del trabajador; (ii) la naturaleza jurídica del empleador; y (iii) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. (Sentencia T. 1040 de 2001, ratificada en la T.019 de 2011). • Otra forma de eximirse de la obligación del reintegro es cuando en la acción de tutela se acredita que no hay nexo causal entre el despido y estado de debilidad manifiesta del empleado. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

26. 2. Panorama jurídico del fuero de salud2.2. Alcance Jurisprudencial Corte Constitucional: • Posibilidad del empleador de terminar el vínculo si a los tres meses siguientes de la decisión, pudiera demostrar ante el Juez de Primera instancia de la acción de tutela, que no existe en la empresa obra o labor en la que se pueda contratar al accionante, evento en el que se podría terminar la relación sin requerir permiso del ministerio en virtud del principio de las cargas soportables. Sentecia T-025 de 2011. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

27. 3. Políticas Empresariales para una Adecuada Administración de los Empleados con Fuero de Salud. • Crear un procedimiento para: • Reincorporación del trabajador: a. Valorar que efectivamente esté rehabilitado, readaptado, curado o apto para laborar. b. Determinar qué cargo puede desempeñar el trabajador. c. Informar las conclusiones a los superiores • Imposibilidad de reubicación, recolección de pruebas que acrediten que la reubicación desborda la capacidad del empleador. • Alternativas frente a la imposibilidad de reubicación y, • Alternativas frente a la terminación del contrato por justa causa o los modos legales de terminación unilateral. • Incluir en el procedimiento las actuaciones de la empresa frente a las entidades del sistema integral de seguridad social. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

28. 3. Políticas Empresariales para una Adecuada Administración de los Empleados con Fuero de Salud. • Conformación de un comité interdisciplinario conformado por Recursos Humanos, Salud Ocupacional y el médico de la empresa, entre otros. Lo anterior genera mayor celeridad, eficiencia y asertividad en la toma de decisiones, así como también mitiga los conflictos y traumas con el trabajador que se encuentre en éste estado especial. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

29. Conclusiones • Diferencias irreconciliables entre las dos altas Cortes. • Posición de la Corte Constitucional no incluye criterio objetivo que defina los sujetos de protección. • Las Cortes coinciden en que quienes tienen PCL superior al 25%, no es posible desvincularlos a menos que sea por una justa causa comprobada y previo permiso del MPS. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

30. Conclusiones • Alternativas para desvincular a personas con fuero de salud: • Desde una perspectiva conservadora, propender por la terminación del contrato por mutuo acuerdo, previa conciliación ante el MPS. • Pedir permiso al MPS. • Acreditar que la reubicación o reinstalación desborda la capacidad del empleador, para lo cual deberá poner tal hecho en conocimiento del trabajador con el fin que este pueda proponer soluciones racionales a la situación. (Sentencia 1040 de 2001, ratificada en la T.019 de 2011). • Una solución más arriesgada, es que en los casos en que los trabajadores no han sido calificados o que su calificación es igual o inferior al 25%, se valore la posibilidad de despedir al trabajador sustentado en una justa causa. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

31. Conclusiones • Beneficio tributario 200% de los salarios y prestaciones del trabajador con PCL superior al 25%, como deducción especial en la renta. • Crear una política que le permita a la empresa una adecuada administración de los trabajadores con vulnerabilidad o debilidad manifiesta por circunstancias de salud. Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial

32. GRACIAS Estabilidad Laboral Reforzada de Personas con Limitación. Política Empresarial