A Responsabilidade de Terceiros e o Exercício do Direito de Defesa no Âmbito Administrativo

1. A Responsabilidade de Terceiros e o Exercício do Direito de Defesa no Âmbito Administrativo TárekMoysés Moussallem Universidade Federal do Espírito Santo - UFES

2. A → C ANTECEDENTE Critério material – verbo + complemento Ex: (alguém) prestar + serviço (alguém toma). Há uma situação jurídica inserida na hipótese. Critério espacial – local Critério temporal – momento CONSEQÜENTE Critério Pessoal – sujeitos da relação Critério Quantitativo – alíquota e base de cálculo Norma Jurídica

3. Relação jurídica é o vínculo estabelecido pelo direito entre dois ou mais sujeitos de direito, no qual um tem o dever jurídico de dar, fazer ou não fazer algo (sujeito passivo) enquanto o outro tem o direito jurídico de exigir o cumprimento da prestação (sujeito ativo). Uso ou suposição formal: quando se emprega a palavra para fazer referência a algo do mundo real ou imaginário. Ex: João é brasileiro Menção ou suposição material: quando se emprega linguagem para fazer referência à palavra como palavra. Ex: “João” tem quatro letras. Equivale a dizer: A palavra “João” é composta por quatro letras. Relação jurídica é mencionada na hipótese normativa Relação jurídica é usada no conseqüente normativo Relação Jurídica – uso e menção

4. H → S’ R S” $ direito dever A hipótese traz sempre a descrição (em sentido prescritivo) de um acontecimento possível. E o conseqüente traduz o esquema da relação jurídica no qual um sujeito (sujeito ativo) tem o direito de receber dinheiro de outro sujeito (sujeito passivo) Quando na hipótese de incidência estiver descrita uma relação jurídica diz-se que a relação jurídica está mencionada. Por outro lado, no conseqüente da norma jurídica a relação jurídica está usada. Isso será importante para a delineação dos conceitos de contribuinte (e substituto) e responsável (e substituto) Estrutura da relação jurídica

5. Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.    Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:    I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;   II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Artigo 121 - CTN

6. O sujeito de direito será denominado contribuinte quando o sujeito passivo tributário estiver inserido na relação jurídica mencionada na hipótese normativa, seja no pólo passivo ou ativo da relação jurídica mencionada na hipótese. O contribuinte é o sujeito realizador do verbo mencionado na hipótese de incidência. A lei, observando os limites constitucionais, elegerá o contribuinte de “ dentro” da hipótese de incidência. Ex: “auferir renda” é uma relação jurídica mencionada na hipótese que implica um sujeito “pagante” da renda e outro “adquirente” da renda. Ao colocar como critério material da HI “auferir renda”, não há outra possibilidade senão de o adquirente da renda ser o contribuinte. Ex: Auferir renda adquirente da renda (cont.) Contribuinte

7. O sujeito de direito será denominado responsável quando for posto no pólo passivo da relação jurídica tributária por manter (ou ter mantido) relação jurídica pessoal e direta com o contribuinte (não com o fato gerador). O responsável tributário mantém relação jurídica com a relação jurídica usada no conseqüente da RMIT. RMIT: ser proprietário de imóvel proprietário (contribuinte) RMRT: adquirir imóvel (do proprietário) adquirente em débito com o IPTU (responsável) Cautela com a palavra “responsabilidade”. É empregada em vários sentidos. Cumpre estabelecer que o responsável tributário é obrigado a pagar tributo. Não se deve confundir o responsável pelo pagamento de tributo com o responsável pelo cumprimento de dever instrumental. Este é sujeição passiva não tributária. Responsável tributário art. 121, II do CTN

8. “Artigo 128 - Sem prejuízo do disposto neste capítulo (que trata da responsabilidade do não contribuinte), a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total e ou parcial da referida obrigação.” A palavra “responsabilidade” foi empregada em dois sentidos diferentes no dispositivo. No primeiro caso, “responsabilidade” significa “dever de pagar do contribuinte-substituto”, no segundo caso “o dever de pagar do contribuinte-não-substituto”. Art. 128 do CTN contribuinte-substituto

9. Sujeição passiva tributária contribuinte não-contribuinte (responsável) 121, II substituto não-substituto substituto não-substituto art. 128 art. 121, I art. 129 usque 135 classe vazia Sujeição passiva tributária

10. O contribuinte-substituto será sempre o sujeito de direito que se encontra na relação jurídica mencionada na hipótese (por isso mantém relação jurídica pessoal e direta com o fato gerador) mas não-realizador do fato nela descrito (por isso não se reveste da condição de contribuinte-não-substituto ou em sentido estrito). O contribuinte-substituto não é realizador do verbo descrito na h.i. Assim se o verbo posto na hipótese é “prestar serviços” o contribuinte-substituto é aquele sujeito que “tomou” o serviço. Não há como “prestar” sem alguém “tomar” o serviço. A hipótese de incidência tributária sempre menciona uma relação jurídica, que como tal possui direitos e deveres correlatos. A substituição pode acontecer com antecipação do pagamento (ex: ICMS substituição para frente) ou sem antecipação do pagamento (ex: retenção na fonte de ISS pelo tomador do serviço) A localização do substituto na RMIT

11. O contraditório e a ampla defesa se aplicam plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuinte, responsáveis, substitutos, solidários, etc) – RE 608.426 AgR/PR – 2011; A decisão administrativa que atribua sujeição passiva por responsabilidade ou por substituição deve ser adequadamente motivada e fundamentada, inclusive se legalmente presumidas ou fictas; RE 608.426 AgR/PR – 2011; Posição do STF

12. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA PARA MODIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392/STJ. 1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso pretoriano acerca da possibilidade de alteração do sujeito passivo da execução fiscal, mediante emenda da CDA, para cobrar daquele a quem a lei imputa a condição de co-responsável da exação. 2. Caso em que a Fazenda municipal constituiu o crédito tributário de ISS apenas contra a empresa construtora (PLANEL) e tão somente contra ela ingressou com a execução fiscal. Somente depois de frustradas as tentativas de citação dessa empresa, no curso da execução, permitiu-se, com base em legislação municipal que prevê hipótese de co-responsabilidade, a inclusão da empresa tomadora do serviço (SCANIA) no polo passivo da execução mediante simples emenda da Certidão de Dívida Ativa. 3. Independentemente de a lei contemplar mais de um responsável pelo adimplemento de uma mesma obrigação tributária, cabe ao fisco, no ato de lançamento, identificar contra qual(is) sujeito(s) passivo(s) ele promoverá a cobrança do tributo, nos termos do art. 121 combinado com o art. 142, ambos do CTN, garantindo-se, assim, ao(s) devedor(es) imputado(s) o direito à apresentação de defesa administrativa contra a constituição do crédito. Por essa razão, não é permitido substituir a CDA para alterar o polo passivo da execução contra quem não foi dada oportunidade de impugnar o lançamento, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também assegurados constitucionalmente perante a instância administrativa. (...) 5. Incide, na espécie, a Súmula 392/STJ: "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". 6. Embargos de divergência providos. (EREsp 1115649/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 08/11/2010) Posição do STJ

13. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO NÃO GERENTE. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. A Turma reiterou o entendimento do STJ sobre a hipótese de redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente, que depende de comprovação de conduta com excesso de mandato ou infringência da lei, contrato social ou estatuto, não bastando a simples inadimplência no recolhimento de tributos. Ademais, para haver o redirecionamento na hipótese de dissolução irregular da sociedade, exige-se a permanência do sócio na administração no momento da irregularidade. No caso, o ex-sócio não exerceu nenhuma atividade de gerência na sociedade e foi excluído desta antes da dissolução irregular, razão pela qual não é possível o redirecionamento da execução fiscal contra ele. Para decidir a questão, o Min. Relator afastou o óbice do enunciado da Sum. n. 7/STJ com base na possibilidade de o STJ analisar a qualificação jurídica dos fatos quando errônea a interpretação ou a capitulação destes, hipóteses em que consequentemente haverá aplicação incorreta da lei. Precedentes citados: REsp 1.035.260-RS, DJe 13/5/2009; AgRg no Ag 1.005.938-RS, DJe 12/4/2010, e EAg 1.105.993-RJ, DJe 1º/2/2011. AgRg no REsp 1.279.422-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/3/2012. STJ e redirecionamento

14. Cabimento da exceção TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória. 2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa". 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1265515/AP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 23/02/2012)

15. Conclusões O contraditório e a ampla defesa se aplicam plenamente à constituição do crédito tributário em desfavor de qualquer espécie de sujeito passivo, irrelevante sua nomenclatura legal (contribuinte, responsáveis, substitutos, solidários, etc) – RE 608.426 AgR/PR – 2011; A decisão administrativa que atribua sujeição passiva por responsabilidade ou por substituição deve ser adequadamente motivada e fundamentada, inclusive se legalmente presumidas ou fictas; RE 608.426 AgR/PR – 2011; É possível exceção/objeção de pré-executividade para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal desde que (a) seja indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. O redirecionamento da execução fiscal é vedado se o sócio não participou do processo administrativo exceto no caso de adquirir a empresa no curso da execução;

16. Conclusões • “Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida, fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos, será inviável simplesmente substituir-se a CDA.” (Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência", Livraria do Advogado, 5ª ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205)" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/12/2009)

17. tarek@moussallemecampos.com.br FIM