REGULACION Y FISCALIZACION DE CONCESIONES FORESTALES

1. REGULACION Y FISCALIZACION DE CONCESIONES FORESTALES Mg. Carlos Ponce Rivera CAL. Abril 2014

2. ALCANCES PRELIMINARES.- • La Constitución Política del Estado en su artículo 66° prescribe que los Recursos Naturales son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. • Los recursos naturales son todos aquellos elementos que existen en la naturaleza y que son utilizados por el hombre para distintos fines y pueden ser, siguiendo un criterio de clasificación tradicional, renovables y o renovables. • En el Perú, la definición de recurso natural es dada por el artículo 3° de Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales Ley N° 26821 que señala que se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado.

3. ALCANCES PRELIMINARES.- • En el Perú, de acuerdo con el texto constitucional el aprovechamiento de los recursos naturales debe ser realizado por particulares bajo la modalidad de concesión. • La concesión, como lo señala el artículo 66° de la Constitución Política del Estado de 1993, otorga a su titular un derecho real sujeto a lo dispuesto por la ley, en este caso la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Ley N° 26821

4. La Concesión.- La concesión administrativa es el medio más eficaz, dentro del Estado moderno, para entregar a los particulares ciertas actividades o la explotación de recursos nacionales, que la administración pública no está en condiciones de desarrollar ya sea por incosteabilidad económica, por impedimentos jurídicos, organizacionales propios o por inconveniencia (DROMI)

5. La Concesión Forestal.- Definición La concesión es un acto jurídico que tiene por finalidad hacer que un particular pueda explotar el recurso, beneficiándose de él pero bajo ciertas condiciones que están establecidas en la ley y en el título mismo el cual tiene por finalidad reconocer el derecho de aprovechamiento y al mismo tiempo, garantizar su aprovechamiento sostenible; para ello, en el caso de los recursos forestales, el Estado ha formulado mecanismos para la elaboración de instrumentos de gestión donde se precisan las actividades a realizarse a largo y corto plazo, estos son el Plan de Manejo Forestal (PMF) y el Plan Operativo Anual (POA).

6. La Concesión.- Naturaleza jurídica • Existen posiciones diversas en cuanto se refiere a la definición y naturaleza jurídica de la concesión. • Para algunos es un acto unilateral • Para otros es un contrato • Para otros es un acto administrativo. • Para otros es un acto de naturaleza mixta.

7. La Concesión.- Naturaleza jurídica En el Perú, la legislación no establece cual es la naturaleza de la concesión demanialsino que se limita a establecer sus características y límites. Así, el artículo 23° de la Ley Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Ley N° 26821 establece que la concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo; señala además que la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural concedido y, en consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse y pueden ser otorgadas a plazo fijo o indefinido estableciendo además un régimen de estabilidad jurídica al señalar que es irrevocable en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislación especial exijan para mantener su vigencia pudiendo ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y reivindicación

8. La Concesión.- Naturaleza jurídica • Dicha norma deja a la ley especial la regulación de cada derecho según el recurso entregado señalando además que será esta la que defina en última instancia la naturaleza del derecho de aprovechamiento así como sus alcances y limitaciones, debiendo contemplar en forma precisa los atributos que se conceden, sean éstos de carácter real o de otra naturaleza lo cual termina siendo una aparente contradicción con lo señalado en el artículo 66° de la Constitución Política de 1993 que señala que la concesión otorga un derecho real sin dejar espacio para que se puedan considerar derechos de “otra naturaleza”

9. La Concesión.- Naturaleza jurídica • En materia forestal esta aparente contradicción se va materializar a reconocerse tres tipos de títulos habilitantes: • Concesión • Permiso • Autorización El legislador ordinario va mas allá llevado por la necesidad objetiva de dotarle a la norma de flexibilidad.

10. . La Concesión forestal.- Clases Concesiones con fines Maderables Procede el otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables en bosques de producción permanente establecidos en bosques primarios o secundarios, categoría I y categoría II, a acuerdo a la zonificación forestal, en tierras de dominio público, a través de concurso público: Sobre la base de unidades de aprovechamiento de cinco mil hectáreas hasta diez mil hectáreas de extensión, por un plazo de hasta cuarenta años renovables, de acuerdo a las condiciones que establece el reglamento. Sobre la base de unidades de aprovechamiento de más de diez mil hectáreas hasta cuarenta mil hectáreas de extensión, por un plazo de hasta cuarenta años renovables, de acuerdo a las condiciones del reglamento. Concesiones para productos forestales diferentes a la madera Estas concesiones son orientadas al aprovechamiento de otros productos del bosque diferentes a la madera como son frutos, yemas, látex, resinas, gomas, flores, plantas medicinales y ornamentales, fibras, entre otros; cuya extracción no conlleva al retiro de la cobertura boscosa. Tienen vigencia de hasta cuarenta años renovables en una superficie máxima de diez mil hectáreas.

11. La Concesión forestal.- Modalidades

12. El aprovechamiento de madera en tierras de propiedad privada y de comunidades nativas tiene una regulación especial con el simil en ambos casos de que se realiza mediante la modalidad de Permisos con una duración desde un año hasta 20 años pudiendo ser a mediana o alta escala

13. El caso especial de la concesiones FYR • El art. 28° de la LFFS regula lo referido a las Concesiones para forestación y reforestación señalado que el Estado promueve con carácter prioritario la forestación y reforestación con fines de producción, protección y servicios ambientales, en tierras de capacidad de uso mayor forestal sin cubierta vegetal o con escasa cobertura arbórea, en todo el territorio nacional mediante concesiones de tierras por períodos renovables de 40 (cuarenta) años, de acuerdo al reglamento. Este artículo fue derogado por la Única Disposición Complementaria derogatoria de la Ley N° 28852, publicada el 27 julio 2006. Pero las concesiones otorgadas mantuvieron su vigencia. A la fecha estas se concentran en Madre de Dios en el área del D. Leg. N° 1110 y en el conocido como La Pampa. • La nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre no contempla su regulación con lo que al entrar en vigencia quedarán desreguladas.

14. FISCALIZACION A TITULOS HABILITANTES EN MADRE DE DIOS (DLEG N° 1100)

15. La Concesión.- Clasificación Rodriguez Arana diferencia la concesión de servicio público y la concesión de dominio público (conocida también como demanial) al señalar que la primera sí es un contrato en tanto que la segunda constituye un acto unilateral de parte del Estado.

16. La Concesión Forestal.- Definición Ley N° 27308, señala en su artículo 60° que los títulos habilitantes son actos de naturaleza administrativa mediante los cuales el Estado otorga a particulares el derecho de aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre así como el derecho a los beneficios económicos procedentes de los servicios de los ecosistemas que se desprendan de su manejo determinando además los mecanismos de acceso y las variantes que se pueden presentar estableciendo si las causales de caducidad del derecho de aprovechamiento.

17. Limitaciones de la definición.- El legislador optó por una fórmula general cuyo único aporte es establecer que es un acto jurídico regulado por normas de Derecho Público lo cual además conceptualmente parece estar claro sea la postura que se tome con relación a la naturaleza del acto. Pero, ¿que entendemos como “acto de naturaleza administrativa”? Dentro de esta definición encaja el acto administrativo y el contrato administrativo, siendo ambos expresión de la voluntad del Estado pero diferenciados por la unilateralidad de uno y la bilateralidad del otro; en efecto Dromi señala que “Las decisiones administrativas se expresan a través de operaciones materiales y también mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral o bilateral, de alcance individual o general y de efectos directos o indirectos”

18. Problemas de aplicación práctica • Si la concesión es un acto administrativo, es una declaración unilateral, por tanto, prima la voluntad del Estado y la del concesionario no cuenta. El contrato puede ser modificado unilateralmente. • Si la concesión es un contrato administrativo, es un acto bilateral, por tanto la voluntad del concesionario si cuenta, entonces el contrato puede ser modificado solo con su anuencia ¿pacta suntservanda? Esto implicaría que aquello que figura en el contrato y en la ley al momento de suscribirse el contrato debe ser aplicado irrestrictamente. ¿y los hechos cumplidos?

19. Propuesta de solución.- La concesión demanial es un acto administrativo de naturaleza mixta porque tiene etapas: • La elaboración y propuesta que siempre es unilateral. • La consumación que es siempre bilateral. Entonces se puede o no modificar unilateralmente? En ambas etapas, va a estar dominado por normas de Derecho Público en donde prima el interés general, por tanto el Estado está en una posición de superioridad lo cual, con límites determinados por el catálogo de derechos fundamentales, puede modificar unilateralmente los términos contractuales inclusive en contra de los intereses del concesionario. No se debe olvidar la finalidad del acto que no es satisfacer un interés individual sino un interés general.

20. La concesión forestal.- su regulación • El marco normativo del sistema de concesiones forestales esta determinado principalmente por: • La Constitución Política del Estado. • La Ley Orgánica Para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. • La Ley General del Ambiente. • Ley Forestal y de Fauna Silvestre Ley 27308 y su Reglamento. • Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. • Directivas emanadas por el ex INRENA, la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre y el SERFOR. • Decreto Legislativo N° 1085. Ley de creación del OSINFOR.

21. La concesión forestal tiene un fin: lograr el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. Para ello, se diseña los planes de manejo forestal que son el conjunto las actividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control del bosque conducentes a asegurar la producción sostenible y la conservación de la diversidad biológica y el ambiente. El plan de manejo debe incluir la ubicación de los árboles a extraerse determinados a través de sistemas de alta precisión con instrumentos conocidos como Sistema de Posición Global (SPG) u otros similares; siendo también parte integrante de este plan el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), cuyas características son determinadas en el reglamento.

22. Existen dos niveles de instrumento de gestión: • El Plan General de Manejo Forestal que tiene una vigencia de cinco años • El Plan Operativo Anual que tiene vigencia por zafra (es el período de tiempo establecido por región en donde se puede realizar el aprovechamiento forestal y que es establecido por Resoluciones del INERNA) o por 12 meses dependiendo de la modalidad de aprovechamiento • La fiscalización se da principalmente sobre estos instrumentos porque es en estos que se impregna la forma como es que se van a cumplir las obligaciones contractuales.

23. La concesión forestal tiene un fin: lograr el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales • Los instrumentos de gestión no contienen, por efectos del Reglamento de la Ley Estudios de Impacto Ambiental propiamente dichos sino que a determinadas partes de ellos por ficción se les da esa categoría lo cual va contra toda la normativa existente en materia ambiental porque no tienen ninguno de los elementos necesarios para ser considerados como EIA. • La razón está en el reconocimiento de la realidad de la actividad forestal.

24. Pago de derecho de aprovechamiento El aprovechamiento está precedido del pago del derecho de aprovechamiento el cual tiene diferentes formas de cálculo por cuanto para el caso de las concesiones maderables este se hace por área pero para las no maderables y las FYR es por volumen generando inequidad; además el pago en el primer caso es independiente del aprovechamiento y en los demás de alguna manera depende de este porque en estos casos el maderero no paga sino para movilizar

25. Supervisión y Fiscalización Aunque es admisible la idea de que supervisión y fiscalización son parte de un mismo proceso, porque uno es consecuencia del otro, la LFFSS parece diferenciar ambos procesos, por ello en el artículo 35° entrega el proceso de supervisión (evaluación y control del aprovechamiento sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre que se otorguen al amparo de la presente Ley) al INRENA pero no menciona el proceso de imposición de sanción como consecuencia de infracciones, rol asignado al OSINFOR y que por tanto se entiende (conceptualmente) como uno diferente.

26. La diferencia entre supervisión y fiscalización como funciones autónomas esta dada en la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización AmbientalLey Nº 29325 (art. 11°) en donde señala que: • La función supervisora comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación con el propósito de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la regulación ambiental por parte de los administrados. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas preventivas. • La función fiscalizadora y sancionadora comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones así como la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas.

27. Supervisión y Fiscalización en el sistema de concesiones forestales Gobierno Regional (GORE) Autoridad Nacional (DGFFS/SERFOR) concesionario OSINFOR

28. La función de supervisión entonces se divide entre instituciones de nivel nacional y regional • El Gobierno Regional y la DGFFS/SERFOR supervisan antes del aprovechamiento (son las entidades que aprueban los planes de manejo) • El OSINFOR supervisa regularmente después del aprovechamiento (cumplimiento de obligaciones contractuales)

29. La función de fiscalización también se divide entre entidades de nivel nacional y regional • El Gobierno Regional fiscaliza la existencia de infracciones administrativas cometidas por el concesionario pero que no tienen relación con el ejercicio de su título (lo cual implica que toda infracción administrativa ocurrida fuera de la concesión y que no implique el uso de un contrato, es competencia del Gobierno Regional) • También fiscaliza a los concesionarios y a los consultores así como a los funcionarios implicados cuando se verifica la existencia de información falsa en sus instrumentos de gestión (inc. T art. 363 RLFFS) • También resuelve contratos

30. La función de fiscalización también se divide entre entidades de nivel nacional y regional • La DGFFS/SERFOR tendrá como función supervisar antes de la aprobación la información contenida en planes de manejo que incluyan el aprovechamiento de especies CITES (cedro y caoba) para exportación. En este extremo no tiene función fiscalizadora. • Ejerce función fiscalizadora para sancionar a los consultores que firman instrumentos de gestión falsos por cuanto mantiene la competencia de llevar el registro de consultores.

31. La función de fiscalización también se divide entre entidades de nivel nacional y regional • El OSINFOR tendrá función supervisora y fiscalizadora a nivel nacional en el marco del cumplimiento de obligaciones contractuales. • Supervisa la ejecución de los planes de manejo. • Fiscaliza cuando producto de dichas supervisiones encuentra la existencia de infracciones administrativas. • Declara la caducidad del derecho de aprovechamiento.

32. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual Las infracciones a la legislación forestal y de fauna silvestre están prescritas en el art. 363° del RLFF (por delegación de la ley) • El catálogo incluye una veintena de supuestos entre los cuales destacan por su importancia e incidencia: i. Realizar extracciones forestales sin la correspondiente autorización; o efectuarlas fuera de la zona autorizada, así como la transformación y comercialización de dichos productos. k. La tala de árboles en estado de regeneración, los marcados para realizar estudios y como semilleros y aquellos que no reúnan los diámetros mínimos de corta, así como su transformación y comercialización. I. El incumplimiento de las condiciones establecidas en las modalidades de aprovechamiento forestal. w. Facilitar la extracción, transporte, transformación o comercialización de los recursos forestales extraídos de manera ilegal a través de un contrato de concesión, contrato de administración, permiso o autorización de aprovechamiento forestal.” t. La remisión de información con carácter de declaración jurada de información falsa o incompleta

33. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual • La caducidad esuna sanción de orden público, que se considera inherente a la concesión misma y que nunca podrá dejar de existir si se considera que está de por medio un interés colectivo (Calafell). Es decir, la caducidad del título habilitante constituye una expresión administrativa de parte del Estado y cuyos efectos recaen en un administrado como consecuencia de su actuar; dicha expresión debe estar precedida de un hecho previo lo suficientemente gravoso y previamente establecido en la ley como para generar su declaración debiendo evaluarse no sólo la intención con la que el agente ha actuado sino principalmente el impacto económico y ambiental de su conducta. • La caducidad no es una sanción de tipo penal, sólo aplicable en caso de infracción del concesionario, sino una medida de apreciación inexcusable cuando se producen los motivos señalados en la leypudiendo ser ésta declarada producto de una conducta culpable del concesionario.La mejor demostración de que no es una sanción en sentido estricto lo da la Ley de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Ley Nº 26821 en su artículo 30º cuando señala que “La aplicación de las causales de caducidad se sujetará a los procedimientos que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal correspondiente”.

34. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual • La diferencia de la sanción porque no es producto de una infracción sino de un incumplimiento, porque es independiente de la responsabilidad administrativa, porque no prescribe (no hay plazo en la ley) y porque es discrecional en su aplicación así como la resolución que la contiene es declarativa y no constitutiva (no genera gravamen sino que extingue un derecho como consecuencia de un hecho cuya materialización la genera automáticamente). • La asemeja a la sanción porque está guiada en su aplicación por el principio de legalidad y del debido proceso.

35. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual El Artículo 18de la LFFS prescribe como causales de caducidad de los derechos de aprovechamiento a. El incumplimiento del Plan de Manejo Forestal. b. El no pago del derecho de aprovechamiento o desbosque. c. Extracción fuera de los límites de la concesión. d. Promover la extracción de especies maderables a través de terceros. e. Incurrir en delito o falta que implique grave riesgo o cause severos perjuicios al ambiente y la biodiversidad.

36. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual El RLFFS establece otras causales para cada modalidad de aprovechamiento. Por ejm el art. 91 (MODIFICADO hasta 3 veces) lo hace para las concesiones maderables de la siguiente manera a. Por el incumplimiento de la presentación del Plan General de Manejo Forestal y/o Plan Operativo Anual, dentro de los plazos establecidos; b. Por el incumplimiento en la implementación del Plan General de Manejo Forestal o Plan Operativo Anual, respectivamente; (derogado D.S: 015-2013-MINAGRI) c. Por no subsanar dentro de los plazos señalados por la autoridad competente, los requerimientos o las observaciones que se hubieren notificado respecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales y/o de la legislación aplicable; d. Por el no pago del derecho de aprovechamiento dentro de los plazos establecidos; e. Extracción fuera de los limites de la concesión; f. Por promover la extracción ilegal de especies maderables a través de terceros; g. Por incurrir en delito o falta que implique grave riesgo o cause severos perjuicios al ambiente y la biodiversidad; h. Por la renuncia al derecho de concesión solicitada por el titular del contrato de concesión. (derogado D.S. 015-2013-MINAGRI)

37. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual • El problema con la caducidad está en que estas causales han sido reinterpretadas en el reglamento y en los contratos creando situaciones de distorsión e inequidad entre productores: • Por ejmpara un concesionario maderero el incumplimiento contractual como causal debe presentarse una vez, en cambio para el forestador el incumplimiento tiene que ser reiterado (inclusión del reglamento y el contrato). Para el concesionario maderero la falta de pago es una causal inaplicable hasta julio del 2014 (D.S. 015-2013-MINAGRI) para el forestador se mantiene. • Para el concesionario maderero la no presentación de PGMF o POAs ya no es causal de caducidad sino una mera infracción (D.S. 015-93-MINAGRI), pero se mantiene para el forestador y para el concesionario castañero. • El concesionario maderero sancionado con caducidad no puede seguir extrayendo madera de su concesión porque no tiene título. El titular de un permiso, aunque haya sido sancionado anteriormente puede seguir extrayendo madera con un permiso nuevo porque estos caducan automáticamente cada año. No hay explicación técnica para esta diferenciación porque en la práctica el aprovechamiento y la afectación al ambiente es la misma.

38. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual • Tanto la declaración de caducidad como la imposición de una sanción están llevadas por la aplicación de principios contenidos en la LPAG Ley N° 27444 y la Ley General del Ambiente destacando: • P. de Verdad Material • P. de Debido Procedimiento • P. de Razonabilidad y Proporcionalidad • P. de Presunción de licitud. La competencia para la fiscalización al cumplimiento de obligaciones contractuales ha sido asignada por efectos del D.Leg. 1085 al OSINFOR.

39. Efectos de la función fiscalizadora:la sanción por infracción y la declaración de caducidad por incumplimiento contractual La determinación de la responsabilidad será siguiendo los criterios aplicables para todos los procedimientos administrativos sancionadores en materia ambiental es decir, considerando que la responsabilidad es objetiva lo cual lleva a considerar que todo hecho ocurrido en el área de la concesión se presuma, salvo prueba en contrario, que es de responsabilidad del concesionario siendo independiente de la existencia de dolo o culpa en su accionar.

40. Problemática del sistema de concesiones forestales. ¿el sistema de concesiones forestales funciona en el Perú?

41. NÚMERO DE CONCESIONES FORESTALES CADUCADAS POR MODALIDAD