L’amministrazione della s.p.a. il modello tradizionale

1. L’amministrazione della s.p.a.il modello tradizionale Lorenzo Benatti Parma, 4 febbraio 2014

2. L’amministrazione della s.p.a. • In cosa consiste l’amministrazione di una società? • Nell’attività di gestione dell’impresa societaria. • L’incarico di amministratore è per certi versi assimilabile al mandato, ma non è una sottocategoria di questo ultimo. • La fonte del rapporto è l’atto costitutivo/statuto. L’amministratore è libero nelle modalità di espletamento del proprio incarico, mentre il mandatario lo deve eseguire secondo le istruzioni del mandante.

3. Il modello tradizionale • Art. 2380 bis - art. 2409 secties. • La disciplina del modello tradizionale è anche la fonte di riferimento di molti aspetti della disciplina dei modelli alternativi per effetto di numerosi rinvii.

4. Scelta e nomina ammin. • 2380-bis2° c.: «l’amministrazione può essere affidata anche a non soci», • Ci si chiede se possono essere nominati amministratori anche persone giuridiche (cfr. art. 2361 e 111-duodeciesdisp. att.).

5. Amministratore persona giuridica • Iscrizione presso il registro delle imprese di Milano di una s.r.l. avente come amministratore un’altra s.r.l. • Fino all’entrata in vigore della riforma del diritto societario si riteneva inammissibile la nomina di una persona giuridica come amministratore di una società. • Art. 2361 c.c. e art. 111–duodecies disp. att. c.c. • Società Europea, Geie.

6. Massima notai Milano • Massima n. 100 (2007): ogni amministratore persona giuridica deve designare, per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia dell’amministratore persona giuridica che della persona fisica da essa designata.

7. Requisiti amministratori (1) • Requisito generale (art. 2382): • non può essere nominato amministratore «l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi»; • la mancanza dei requisiti rende nulla la nomina.

8. Requisiti amministratori (2) • Requisiti speciali (2387): «lo statuto può subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382» (1° c.). «Resta salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività» (2° c.).

9. Codice di autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a. • Il consiglio di amministrazione deve essere composto da amministratori esecutivi e non esecutivi. • Un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti, nel senso che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente, con l’emittente o con soggetti legati all’emittente, relazioni tali da condizionarne attualmente l’autonomia di giudizio.

10. Requisiti esponenti banche • Art. 26 tub: i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza stabiliti con regolamento del ministro dell’economia. • Dm 18 marzo 1998, n. 161: • Amministratori: devono possedere un’esperienza complessiva di almeno un triennio di (art. 1): • attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese; • attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare, assicurativo o comunque funzionali all’attività della banca; • attività di insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche; • funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare o assicurativo ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno attinenza con i predetti settori purché le funzioni comportino la gestione di risorse economico-finanziarie; • Non possono essere amministratori, direttori generali o sindaci coloro che, almeno per i due esercizi precedenti l’adozione dei relativi provvedimenti, hanno svolto funzioni di amministrazione, direzione o controllo in imprese sottoposte a fallimento, a liquidazione coatta amministrativa o a procedure equiparate (art. 4).

11. Incompatibilità • Sussistono incompatibilità endo ed extra-societarie. I soggetti incompatibili devono scegliere: • divieto di concorrenza (art. 2390), • amministratore e dipendente, • amministratore e sindaco (art. 2399), • amministratore e professionista/dipendente pubblico.

12. Divieto di concorrenza • Art. 2390, 1° co. stabilisce che: «gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell’assemblea». La norma si applica anche ai liquidatori. • Rinvio.

13. Amministratore e dipendente • Per stabilire se vi sia compatibilità tra rapporto di lavoro dipendente e incarico di amministratore bisogna accertare se esista in concreto un valido rapporto di lavoro subordinato. Ossia se vi sia una effettiva subordinazione del dipendente rispetto agli organi della società. Il rapporto di lavoro dipendente è sempre incompatibile con l’incarico di Amministratore Unico, mentre per gli Amministratori Delegati bisogna verificare se l’ampiezza e la tipologia della delega non coincidono con le funzioni attribuite come dipendente. Lo stesso dicasi per i consiglieri di amministrazione.

14. Amministratore e sindaco • Art. 2399, 1° co., lett. b): benché non preveda esplicitamente l’incompatibilità, essa appare pacifica. In tal senso anche art. 148, 3° co., lett. b), tuf.

15. Amministratore e professionista/incarichi pubblici • Diverse norme dell’ordinamento prevedono incompatibilità con lo svolgimento di alcune attività: • impiegati civili dello stato; • Parlamentari, membri del governo, sindaci, presidenti di provincia, membri CSM eletto dal parlamento, presidenti o membri della Consob, • alcune categorie di professionisti. • Per gli avvocati l’incompatibilità riguarda incarichi (amministratore delegato) comportanti potere di gestione e rappresentanza. Lo stesso deve dirsi per commercialisti.

16. Nomina amministratori • «La nomina degli amministratori spetta all’assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell’atto costitutivo» (art. 2383, 1° comma). • E’ possibile voto segreto? v. art. 2375. • Lo statuto può prevedere norme particolari (art. 2368): voto di lista o altre forme per assicurare rappresentanza minoranza.

17. Norme particolari per l’elezione degli amministratori • La giurisprudenza ritiene che le norme particolari devono rispettare i seguenti principi: • competenza esclusiva della nomina del consiglio di amministrazione da parte dell'assemblea; • unitarietà del procedimento assembleare; • libertà di voto. • Tipologie di clausole: • metodo del voto di lista (metodo d’Hondt), • sistema delle liste bloccate o a voto scalare, • metodo del voto limitato, • creazione di categorie speciali di azioni (ma no assemblee separate).

18. Nomina amministratori • Eccezioni nomina assembleare: • art. 2449, 1° c.: nelle società con partecipazione dello stato o di enti pubblici, che lo statuto possa ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di sindaci o di componenti del consiglio di sorveglianza proporzionale alla partecipazione al capitale sociale. Tuttavia tale clausola statutaria può essere prevista solo negli statuti delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. A queste ultime società trova applicazione il quarto comma dello stesso art. 2449 c.c., che prevede che possono essere attribuiti allo stato od agli altri enti pubblici partecipanti strumenti finanziari partecipativi, cui si applica il terzo comma dell’art. 2351.; • art. 2450, 1° c. è stato abrogato; • art. 2351, 5° c., cons. indipendente per monistico.

19. Invalidità nomina di un amministratore • Secondo la cassazione l’invalidità della composizione dell’organo societario non comporta di per sé la sua assenza. Per quanto concerne gli effetti a cascata dell’annullamento della delibera assembleare della nomina degli amministratori, va verificato di volta in volta «se la mancanza o l’eliminazione degli effetti della delibera “pregiudizievole” invalida siano realmente tali da determinare la caducazione della delibera o dell’atto “dipendenti”». L’illegittima composizione dell’organo dà luogo non a nullità, ma a un vizio di annullabilità da fare valere entro i termini previsti dal codice civile.

20. Nomina amministratori quotate • Art. 147ter TUF: • Lo statuto prevede che i componenti del consiglio di amministrazione siano eletti sulla base di liste di candidati e determina la quota minima di partecipazione richiesta per la presentazione di esse. • Almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione è espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti e non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente, con i soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. • In aggiunta, almeno uno dei componenti del consiglio di amministrazione, ovvero due se il consiglio di amministrazione sia composto da più di sette componenti, devono possedere i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria.

21. Rieleggibilità • Art. 2383, 3° co: gli amministratori sono rieleggibili.

22. Accettazione • Alla nomina deve seguire l’accettazione da parte dell’interessato, che può essere: • scritta, • orale, • di fatto, • e anche preventiva.

23. Pubblicità nomina • 2383 4°: «entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono richiedere l’iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente».

24. Effetti della pubblicità • 2383, 5°: «le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza».

25. Numero amministratori (1) • La legge non prevede un numero di amministratori, rimettendone la determinazione allo statuto. Ma l’art. 2380-bis, 4° co. prevede che: «se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all’assemblea». • Alcuni esempi di clausole statutarie: • Fiat: «la società è amministrata da un consiglio di amministrazione formato da un numero di componenti variabili da nove a quindici, secondo la determinazione fatte dall’assemblea». • Mediaset: «la società è amministrata da un consiglio di Amministrazione composto da cinque a ventiquattro amministratori rieleggibili». • Unicredit: «il consiglio di Amministrazione è composto da nove a ventiquattro membri».

26. Numero amministratori (2) • La prevalente giurisprudenza di merito e la giurisprudenza di legittimità (cass. 4 novembre 2003, n. 16496) ritengono legittima anche una clausola statutaria che rimetta all’assemblea la scelta tra nominare un amministratore unico o un consiglio di amministrazione. • L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò significa che l’amministrazione funziona con il metodo collegiale, come si vedrà tra poco.

27. Compenso: onerosità incarico L’incarico di amministratore si presume oneroso: 2364, 1° c., n. 3 (contenuto atto costitutivo); 2389 (disciplina compenso), 2392, 1° c. (diligenza “professionale”), 2383 (risarcimento per revoca senza giusta causa). Si tratta di una presunzione relativa. Spetta anche all’amministratore non operativo.

28. Competenza determinazione Ripartizione competenza: nel modello tradizionale ed in quello monistico la fissazione del compenso degli amministratori in genere è rimessa all’assemblea (2389). In quello dualistico la determinazione spetta al consiglio di sorveglianza (art. 2409-XIII, lett. a). Il compenso può essere fissato dallo statuto (art. 2364, n. 3). In caso di contrasto tra clausola statutaria e delibera assembleare sulla misura del compenso, prevale la prima. il compenso degli amministratori di particolari cariche compete al consiglio di amministrazione (2389, 3° c.).

29. Alcune questioni Può essere attribuito in unica soluzione o più soluzioni. Può essere attribuito un gettone di presenza commisurato alla durata delle riunioni. Talora sono previste indennità di fine esercizio o buonuscite. Il compenso potrebbe essere corrisposto da soggetti diversi dalla società (caso tipico: gruppi di società). La delibera del compenso è implicitamente inclusa nell’o.d.g. dell’assemblea che prevede la nomina degli amministratori. La deliberazione può essere adottata in corso di mandato.

30. Voto amministratore nella fissazione compenso • Il socio–amministratore può votare nell’assemblea che determina il suo compenso, oppure si tratta di una situazione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c.? • Secondo la giurisprudenza è irrilevante che la delibera consenta al socio di raggiungere anche un proprio interesse, se contemporaneamente non viene leso l’interesse sociale. Determinante è verificare se la misura del compenso risulti eccessiva rispetto alla prestazione dovuta, caso in cui è intrinseco il danno per la società.

31. Congruità compenso • Per valutare la congruità del compenso la giurisprudenza ha individuato alcuni indici: • la peculiarità delle mansioni affidate all’amministratore, • le dimensioni ed il giro d’affari della società, • l’entità del patrimonio sociale e l’organizzazione strutturale della società, • il compenso corrente sul mercato per analoghe prestazioni in società con caratteristiche simili.

32. Partecipazione utili e stock options Secondo l’art. 2389, 2°, i compensi «possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione». Occorre vi sia un utile, Non è necessaria una delibera assembleare. Il compenso spetta anche se la società delibera la non distribuzione degli utili. Incerto se il compenso spetta anche se l’utile è utilizzato per la copertura di perdite.

33. Amministratori investiti di particolari cariche (1) Devono essere particolari cariche istituite dallo statuto. La norma non si applica quando siano cariche istituite dall’assemblea, né quando si tratti di ripartizioni di compiti decise all’interno del consiglio di amministrazione. Gli amministratori investiti di particolari cariche sono: l’amministratore delegato (anche si privo di rappresentanza), il presidente del consiglio di amministrazione (non il presidente onorario), il vicepresidente. Non sono amministratori investiti di particolari cariche: i membri del comitato esecutivo, l’amministratore unico, i membri del comitato interno per il controllo sulla gestione e degli altri comitati interni al c.d.a.

34. Amministratori investiti di particolari cariche (2) Il compenso per la carica particolare è aggiuntivo rispetto a quello normale di amministratore. Occorre il parere collegio sindacale, ma in mancanza la delibere non è annullabile (?) Anche la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche può consistere in una partecipazione agli utili.

35. Limite «Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari cariche» (2389, 3° c.). si tratta di una facoltà,

36. La prassi Nella prassi la fissazione del compenso avviene spesso in modo tardivo, dopo la nomina. Molto spesso il compenso non viene addirittura fissato e gli amministratori provvedono ad auto-remunerarsi. Se spesso questa prassi (della mancata fissazione formale) non dà luogo a particolari problemi perché gli amministratori sono anche i soci, la questione origina contenzioso nel caso di mutamento della compagine sociale e più spesso nell’ambito di azioni di responsabilità proposte nell’ambito di procedure concorsuali.

37. La giurisprudenza La giurisprudenza in materia è divisa e l’orientamento della cassazione ondivago. Spesso si è sostenuto che l’approvazione da parte dell’assemblea di un bilancio nel quale fosse inclusa la spesa per il compenso agli amministratore avesse come effetto la ratifica dell’auto-attribuzione del compenso. Nel 2007 le sezioni unite della cassazione hanno negato che l’approvazione del bilancio valga come deliberazione implicita dei compensi.

38. La mancata attribuzione Se la misura del compenso non è stabilita da atto costitutivo o assemblea, ne può essere chiesta la determinazione al giudice. Gli amministratori possono impugnare la determinazione di un compenso irragionevolmente sproporzionato. Il giudice competente è quello del lavoro (il rapporto è di immedesimazione organica all’esterno e di prestazione d’opera all’interno della società). Il giudice deve stabilire il compenso secondo equità: tariffe professionali, retribuzioni lavoratori subordinati, importanza lavoro svolto, dimensioni impresa, retribuzioni noti per incarichi analoghi, operatività o meno degli amministratori. Il ricorso è precluso qualora l’amministratore abbia tacitamente accettato di svolgere l’incarico gratuitamente o per un modico compenso. La controversia circa l’ammontare del compenso si ritiene possa essere rimessa ad arbitri.

39. Modificabilità • Il compenso può essere modificato in corso di mandato senza l’accordo dell’amministratore. Se modifica in peius, sarà efficace da mandato successivo.

40. Attività ulteriore • Non ci sono incompatibilità (ma v. questione compatibilità con ruolo di lavoratore dipendente della società). • Occorre evitare di pagare un doppio compenso. Si valuta l’occasionalità o meno dell’opera. Non sono comunque da compensare a parte l’attività contabile, la redazione delle relazioni, ecc.

41. Rimborso spese • È possibile il rimborso a piè di lista (art. 1720, 2° c.), ma non è compenso. • L’amministratore, diversamente dal mandatario, • non ha diritto di rifarsi sui crediti pecuniari, • non ha diritto di ritenzione.

42. Funzionamento organo amministrativo L’art. 2380-bis, 3° co., dispone che: «quando l’amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione». Ciò significa che l’amministrazione funziona con il metodo collegiale, come dispone l’art. 2388: «per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto». Il procedimento collegiale puro prevede convocazione – riunione – quorum costitutivo – quorum deliberativo – verbalizzazione. É prevista la nomina di un presidente (art. 2381, 1° c.), con funzioni di coordinamento. Possono essere istituiti organi delegati (art. 2381, 2° c.), che hanno obbligo di riferire periodicamente al consiglio (art. 2381, 5° c.).

43. Consiglio amministrazione É prevista la nomina di un presidente (art. 2381, 1° c.), con funzioni di coordinamento. Possono essere istituiti organi delegati (art. 2381, 2° c.), che hanno obbligo di riferire periodicamente al consiglio (art. 2381, 5° c.). Il voto non può essere dato per rappresentanza (2388, 3° c.).

44. Presidente • 2380bis 5° c.: «il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea» • il presidente solitamente rappresenta la società; • ma l’art. 2381 distingue il ruolo di presidente (1° c.) da quello di amministratore delegato (2° c. e seg.); • Il presidente ha una funzione di supervisione: • «convoca il consiglio di amministrazione, • ne fissa l’ordine del giorno, • ne coordina i lavori • e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all’ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri». • Tutto ciò «salvo diversa disposizione dello statuto».

45. Norme particolari 2388, 1° c. «Lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione». Si ritiene necessario che i partecipanti siano identificabili e possano intervenire in tempo reale alla discussione.

46. Verbalizzazione A norma dell’art. 2421, la società deve tenere, tra gli altri, «il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, in cui devono essere trascritti anche i verbali redatti per atto pubblico»; Norme da vedere: art. 2365, 2° c. (delega mod. A.C.) e art. 2436 (mod. A.C.), art. 2392, 3° c. (esonero responsabilità), art. 2391, 2° c. (conflitto interessi), art. 2497ter (operazioni dannose per controllata), Un interrogativo: il verbale è indispensabile per ritenere valida la deliberazione? No per la prevalente giurisprudenza, Si per la prevalente dottrina.

47. Invalidità delibere consiglio Sono previste tre ipotesi: le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto (art. 2388, 4° c.); legittimati: collegio sindacale, amministratori assenti o dissenzienti, norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari). le deliberazioni (non conformi della legge o dello statuto) lesive dei diritti dei soci (art. 2388, 4° c.); legittimati: i soci, norme applicabili: art. 2377 (limiti percentuali) e 2378. le deliberazioni adottate con il voto determinante di un amministratore “interessato” che possono recare danno alla società (art. 2391, 3° c.); legittimati: collegio sindacale, amministratori assenti o dissenzienti, norme applicabili: art. 2378 (imp. delibere assembleari).

48. Ancora sulla invalidità Non sono previste ipotesi di nullità. E’ salvaguardato l’affidamento dei terzi dall’art. 2388, 5° c.: «in ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni».

49. Organi delegati (art. 2381) • «Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti» (art. 2381, 2° c.). • La delega può essere attribuita a uno o più amministratori che operano disgiuntamente (AMMINISTRATORI DELEGATI) oppure ad un organo collegiale (COMITATO ESECUTIVO). • In una società possono coesistere uno o più amministratori delegati ed un comitato esecutivo.

50. Limiti delegabilità • la delega può essere attribuita solo a membri del c.d.a.; • sono previsti alcuni limiti alle materie delegabili (2381, 4° c.): • facoltà emettere obbligazioni convertibili, • facoltà di aumentare capitale su delega assembleare, • redazione bilancio d’esercizio, • riduzione del capitale per perdite, • redazione progetti fusione e scissione. • la possibilità di delega deve essere contenuta nello statuto o nella delibera assembleare, no clausole che nominano direttamente organi delegati o riservano nomina ad assemblea; • devono essere precisati contenuti, modalità e limiti delega (quali sono gli organi delegati? quali competenze sono loro attribuite e come sono ripartite tra loro? quali competenze sono riservate al consiglio? vi sono poteri attribuiti congiuntamente a più amm. delegati? ecc.) (art. 2381, 3° c.);