LE RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE INTESA COME APPARATO E DEI SUOI COLLABORATORI

1. LE RESPONSABILITA’ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE INTESA COME APPARATO E DEI SUOI COLLABORATORI U.N.I.T.E.L. PESCARA_ 25 OTTOBRE 2007 Sonia Lazzini

2. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Ci sembra utile, riportare il pensiero espresso in Corte di cassazione, sez. I, 7 marzo 2002, n. 3283: • <Ai sensi dell'art. 28 della Costituzione i funzionari e i dipendenti dello Stato sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti, in tali casi la responsabilità si estende allo Stato; in ragione di questa disposizione lo Stato e gli enti pubblici sono tenuti a rispondere non solo negli stessi limiti in cui è responsabile il funzionario o il dipendente, ma anche per gli stessi fatti, così, come emerge dall'espressione "in tali casi la responsabilità si estende allo Stato", il che equivale a dire che la medesima responsabilità coinvolge un ulteriore soggetto. • Per proporre legittimamente l’azione di risarcimento contro lo Stato ex art. 28 della Costituzione per gli atti compiuti da funzionari o dipendenti nell'esercizio delle loro funzioni è necessario che siano esposti tutti i fatti dannosi riferibili al funzionario e/o dipendente.>

3. Responsabilità penale, civile e amministrativa-contabile • Diritti e doveri dei cittadini • Art. 28 della Costituzione • I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. • In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici

4. La responsabilità penale • Il diritto pubblico • Art 27 della Costituzione. • La responsabilità penale è personale • Osservazioni: • Il reato è tipico • Non soltanto le conseguenze della responsabilità penale vera e propria non sono assicurabili, ma anche le cd sanzioni “depenalizzate” Il diritto pubblico

5. La responsabilità penale • Decreto legislativo 209 del 7 settembre 2005 • Codice delle assicurazioni private • Art. 12 – operazioni vietate • 1. Sono vietate (…) • le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento di sanzioni amministrative

6. La responsabilità civile • CONTRATTUALE • (lesione di diritti relativi) • EXTRACONTRATTUALE • (lesione di diritti assoluti)

7. La responsabilità civile extracontrattuale • IL FATTO ILLECITO Art. 2043 cc • “QUALUNQUE FATTO • DOLOSO O COLPOSO • che CAGIONA AD ALTRI • un DANNO INGIUSTO • OBBLIGA • colui che ha commesso il fatto • A RISARCIRE IL DANNO”

8. La responsabilità civile extracontrattuale • I SOGGETTI • NORMA DI BASE • ART. 2043 Risarcimento per fatto illecito • ESIMENTI DI RESPONSABILITA’ • ART. 2044 Legittima difesa • ART. 2045 Stato di necessita’ • ART. 2046 Imputabilità del fatto dannoso • PRESUNZIONI DI RESPONSABILITA’ • ART. 2047 Danno cagionato dall’incapace PER • ART. 2048 Resp. dei genitori...degli insegnanti ...... FATTO • ART. 2049 Resp. dei padroni e dei committenti ALTRUI • ART. 2050 Resp. per l’esercizio di attività pericolosa PER • ART. 2051 Danno cagionato da cose in custodia FATTO • ART. 2052 Danno cagionato da animali PRO • ART. 2053 Rovina di edificio PRIO • ART. 2054 Circolazione di veicolo

9. La responsabilità civile extracontrattuale • 2049 Responsabilità dei padroni e dei committenti • I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti

10. La responsabilità civile extracontrattuale • Culpa in educando • Culpa in vigilando • Culpa in eligendo • Culpa in organizzando

11. Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente • Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato • Art. 22. Responsabilità verso i terzi. • L'impiegato che, nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell'art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. • L'azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l'azione diretta nei confronti dell'Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato. • L'amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest'ultimo a norma degli articoli 18 e 19

12. Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente • Decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3. Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato • Art. 22. Responsabilità verso i terzi. • Art. 23. Danno ingiusto. • É danno ingiusto, agli effetti previsti dall'art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l'impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti. • La responsabilità personale dell'impiegato sussiste tanto se la violazione del diritto del terzo sia cagionata dal compimento di atti od operazioni, quanto se la detta violazione consista nell'omissione o nel ritardo ingiustificato di atti od operazioni al cui compimento l'impiegato sia obbligato per legge o per regolamento

13. Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente • L’elemento soggettivo è qui dato dalla colpa ex 2043 dell’uomo medio e, in primo momento, solo in relazione all’attività materiale della P.A., escludendo il danno derivante da un atto amministrativo (o dalla sua esecuzione). Invero, sotto tale ultimo aspetto, per effetto della sentenza della SS.UU. Cassazione n. 500/99 è stata estesa e riconosciuta la possibilità di accertare e valutare anche la colpa (non del funzionario agente ma) della P.A. come apparato. • 9.6 Resta immutato, comunque, il requisito previsto per la diretta responsabilità del dipendente per il quale è richiesta la colpa grave: sotto tale aspetto, l’intento del costituente di mettere innanzi al danneggiato direttamente il fautore dell’illecito è stato sostanzialmente vanificato. Il terzo, infatti, troverà certamente più agevole agire in via “diretta” ex art.2043 verso la P.A.. • Tratto da Tar Sicilia, Palermo sentenza numero 205 del 3 marzo 2007

14. Il beneficio della colpa lieve per il singolo dipendente • Ai sensi dell’art. 28 della Costituzione i dipendenti dello Stato sono direttamente e personalmente responsabili soltanto per gli atti compiuti in violazione di diritti e non anche di interessi legittimi: l’imputazione della responsabilità non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento, in relazione alla normativa ad esso applicabile, dovendosi estendere anche alla valutazione della colpa grave, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza ed imperizia), ma alla P.A. intesa come apparato, configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo siano avvenute in violazione delle regole di buona amministrazione, di imparzialità e di correttezza • In virtù degli artt. 22 e 23 del dpr n. 5 del 1957 - t.u. imp. civ. St. - la responsabilità diretta dell'impiegato sussiste nei casi in cui l’illecito coinvolga situazioni soggettive di terzi, aventi consistenza di diritti soggettivi, la cui controversia va portata davanti al giudice civile: i dipendenti della pa quindi non sono legittimati passivi in caso di lesione di interessi legittimi che sono di competenza dei Tar (o del Consiglio di Stato) • Tratto da Consiglio di stato con la decisione numero 4153 del 5 agosto 2005

15. Il NON beneficio della colpa lieve per L’APPARATO • E’ corretto presumere della necessità di “macroscopici errori” (cioè della c.d. colpa grave) come condizione per l’affermazione della responsabilità civile dell’amministrazione.? E’ condivisibile la tesi che fonda sull’art. 2236 cod. civ. la colpa grave quale presupposto normativo della responsabilità dell’amministrazione da atto illegittimo? Nei casi di norme nuove, del tutto ambigue nella formulazione, né mai fatte og-getto di circolari o altri ausili esegetici, si può ventilare l’ipotesi dell’ <errore scusabile>? • È erroneo l’assunto secondo cui la responsabilità aquiliana dell’Amministrazione per i danni da illegittimo svolgimento dell’attività amministrativa richieda, quale criterio soggettivo di imputazione, la colpa grave: siffatta responsabilità si ascrive in quella extracontrattuale (sicché l’unico parametro normativo di riferimento è costituito dall’art. 2043 cod. civ: sicché risulta destituita di ogni fondamento la tesi, secondo cui la responsabilità civile dell’Amministrazione per attività illegittima richiederebbe la sussistenza di una colpa grave, la quale – salvi i casi in cui sia applicabile il cit. art. 2236 cod. civ., tra i quali di certo non rientra l’attività di mera interpretazione di norme giuridiche – non è richiesta per la responsabilità dell’Amministra-zione, come apparato, nei confronti dei terzi, bastando a tal fine la sola colpa lieve (Viceversa la colpa grave rilieva, nella più parte dei casi, in materia di responsabilità amministrativo-contabile del dipendente verso l’Amministrazione, ma trattasi evidentemente di tematica diversa dalla responsabilità aquiliana dell’Amministrazione verso i terzi) • Tratto da Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana del 23 luglio 2007 numero 699

16. Il NON beneficio della colpa lieve per L’APPARATO • Corte di Cassazione, Sez. III Civile, n. 20358 del 21 ottobre 2005 • Nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo siano realizzate di tali principi sussiste la responsabilità dell’amministrazione, che non può ritenersi limitata, ex art. 2236 c.c., all’ipotesi di colpa grave, perché l’attività di applicazione della legge da parte dell’amministrazione non è qualificabile come attività professionale che presupponga un elevamento del grado di perizia richiesto dalla particolare natura dell’attività prestata.

17. Responsabilità per fatto altrui o responsabilità propria • Nell’ordinamento antecedente alla Costituzione repubblicana, la giurisprudenza (nel silenzio del legislatore) aveva ritenuto di poter applicare alle questioni connesse alla responsabilità della P.A. (ivi compresa la tematica della responsabilità civile verso terzi dei propri dipendenti) le norme civilistiche della c.d. responsabilità indiretta (o per fatto altrui) nella considerazione che la persona giuridica non può che operare ed agire a mezzo delle persone fisiche. • Una sua responsabilità può quindi risiedere solo in ragione del rapporto di servizio considerato, che colui che beneficia dell’opera altrui ne deve sopportare anche le conseguenze sfavorevoli (cuius comoda, eius incomoda). S • olo in seguito si è fatta strada la c.d. teoria organica: l’originaria incapacità di agire della P.A. viene risolta attraverso il principio organizzatorio secondo cui l’Ente utilizza direttamente come propria l’attività e la volontà dei soggetti preposti, con la conseguenza che l’eventuale illecito è alla P.A. direttamente imputabile come fatto proprio (responsabilità diretta). • Essendo quindi l’ente, in tale prospettiva, autore dell’illecito, l’agente fisico viene a perdere importanza di fronte al terzo danneggiato: questi ha la possibilità di agire più facilmente (sia in termini probatori che di riscontro di solvibilità) contro la P.A • Tratto da Tar Sicilia, Palermo, sentenza numero 205 del 3 marzo 2007

18. Il rapporto di immedesimazione organica • RESPONSABILITA’ CIVILE - RESPONSABILITA' DELLA P.A. - DANNO CAUSATO DA PUBBLICI DIPENDENTI • Perché un Comune sia considerato responsabile in via solidale per i danni cagionati ai parenti della vittima da un pubblico dipendente (nella specie, l'omicidio volontario commesso da parte di un vigile urbano che aveva esploso alcuni colpi di pistola nei confronti di un giovane che lo aveva provocato mentre era in servizio) occorre che si accerti non solo la sussistenza del nesso causale, ma anche la riferibilità del comportamento del dipendente all’amministrazione. Nella specie, la Corte ha cassato con rinvio la sentenza affinchè il giudice di merito valuti se l'agente di polizia municipale avesse agito per finalità coerenti con le mansioni a lui affidate o soltanto per un fine strettamente personale ed egoistico, estraneo agli scopi dell'Amministrazione. • Tratto da Corte di Cassazione, Sezione Terza Civile, Sentenza n. 20986 dell'8 ottobre 2007

19. Il rapporto di immedesimazione organica con l’ente di appartenenza • D’altra parte, anche la giurisprudenza ha ritenuto che l’imputazione della responsabilità non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità del provvedimento, in relazione alla normativa ad esso applicabile, dovendosi estendere anche alla valutazione della colpa grave, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza ed imperizia), ma alla P.A. intesa come apparato, configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo siano avvenute in violazione delle regole di buona amministrazione, di imparzialità e di correttezza. (C.St. 05.08.2005 n. 4153)

20. I diversi tipi di attività della pubblica amministrazione • I diversi tipi di attività della pubblica amministrazione • ATTIVITA’ MATERIALE: • LESIONE DI DIRITTI SOGGETTIVI • = • MORTE, LESIONI PERSONALI E DANNEGGIAMENTI A COSE/ANIMALI • ATTIVITA’ PROVVEDIMENTALE: • LESIONE DI INTERESSI LEGITTIMI • = • PERDITE PATRIMONIALI • (il pregiudizio economico che non sia conseguenza di un danno materiale)

21. La legittimazione passiva • Suprema corte di cassazione , sezione unite ORDINANZA N. 599 DEL 14/01/2005 in tema di URBANISTICA – RIPARTO DI GIURISDIZIONE: • <L’inosservanza da parte della P.A., nella sistemazione e manutenzione di una strada, delle regole tecniche o dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al giudice ordinario, sia quando tenda a conseguire la condanna ad un facere, sia quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell’amministrazione, ma un’attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere. >

22. La legittimazione passiva • Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale per l’Umbria, n. 114 del 10 aprile 2006 c • A norma dell’articolo 28 della Costituzione i privati danneggiati (per effetto della mancata esecuzione del servizio di vigilanza nel tratto di strada dove si e’ verificato un sinistro a causa del distacco di un elemento frangiluce del muretto spartitraffico che avrebbe colpito il parabrezza della macchina di loro proprietà) possono promuovere il giudizio civile indifferentemente nei confronti del dipendente, dell'Amministrazione o di entrambi (articolo 28 Cost.) : se il singolo dipendente fosse citato davanti al giudice civile per responsabilità civile verso terzi, potrebbe costituirsi ed essere mallevato dalla propria assicurazione, ma non nel caso in cui i danneggiati chiamino in causa direttamente l'ANAS

23. Il giudice competente • LA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI CIVILI DELLA CORTE DI CASSAZIONE _ ANNO 2006 _ Roma – gennaio 2007 • La tutela compete al giudice amministrativo quante volte si sia in presenza di atti riferibili alla pubblica amministrazione ed a soggetti equiparati, ed anche qualora, sia pur non esplicitato in atti, bensì in comportamenti, l’agire amministrativo sia riconducibile all’esercizio del potere. La possibilità del giudice ordinario di conoscere delle conseguenze lesive, anche solo da comportamenti, resta dunque residua teorica e marginale, attesa la non impossibile riconducibilità dell’operare amministrativo all’esercizio del potere, in modo anche indiretto.

24. Il giudice competente • (continua) • Le Sezioni Unite hanno anche precisato, in altra occasione, che il risarcimento può essere disposto dal giudice amministrativo non soltanto se investito della domanda di annullamento dell’atto amministrativo, quale effetto ulteriore della riscontrata illegittimità di esso, ma anche – purché ricorra la giurisdizione esclusiva o generale di legittimità – nel caso in cui la parte interessata si limiti ad invocare la sola tutela risarcitoria.

25. Il giudice competente • (continua) • L’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario nelle sole ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, come la salute o l’integrità personale. Deve ancora convenirsi l’amministrazione davanti giudice ordinario, quando la lesione del patrimonio del privato non possa essere in alcun modo collegata all’esercizio, pur illegittimo, di poteri, versandosi, in tal caso, nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie: in particolare, nel settore delle occupazioni illegittime, sono ascrivibili alla giurisdizione ordinaria le forme di occupazione “usurpativa” (giacché la trasformazione irreversibile del fondo si produce in una situazione in cui una dichiarazione di pubblica utilità manca o è divenuta inefficace).

26. Il giudice competente • L’inosservanza da parte della P.A., nella sistemazione e manutenzione di una strada (così come di ogni suolo pubblico), delle regole tecniche, ovvero dei comuni canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato davanti al giudice ordinario, sia quando tenda a conseguire la condanna ad un facere, sia quando abbia per oggetto la richiesta del risarcimento del danno patrimoniale, giacché una siffatta domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell’Amministrazione, bensì un’attività materiale soggetta al rispetto del principio generale del neminem laedere(Corte di Cassazione_Sez. Unite n. 22521 del 2006 ).

27. Il giudice competente • Qualora venga richiesta l’escussione della garanzia provvisoria per mancata stipula del contratto di appalto, la relativa controversia deve essere sottoposta al giudice amministrativo o al giudice civile? qualora si tratti di decidere su di un atto paritetico (di presa d’atto della volontà dell’aggiudicataria di non procedere alla stipula del contratto) è corretto affermare che la giurisdizione è sempre del giudice civile? • Il giudice competente è quello civile in quanto il legislatore ha inteso circoscrivere la giurisdizione esclusiva de qua alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, escludendo invece la fase successiva, anche quella intercorrente tra detta aggiudicazione e la stipulazione del contratto: in tale fase rientrano, ad esempio, il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte di quest’ultima, e anche l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione: In definitiva, anche a voler prescindere dalla questionese col presente ricorso sia stato azionato nella sostanza il (preteso) diritto del ricorrente a non subire l’escussione della cauzione provvisoria, sembra evidente che anche l’impugnazione della prodromica decadenza dall’aggiudicazione è diretta alla tutela di un vero e proprio diritto soggettivo, discendente dall’ art. 109 del D.P.R. nr. 554 del 1999 • Tratto da Tar Puglia, Bari sentenza numero 2553 dell’ 11 ottobre 2007

28. IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO PUO’ ESSERE • ILLEGITTIMO: • NON OSSERVA LA NORMA IMPERATIVA • (comunitaria, nazionale, regionale e della lez specialis di gara) • ILLECITO: • PRODUCE UN DANNO INGIUSTO AD ALTRI • (ART. 2043 cc e segg.)

29. La competenza del giudice amministrativo • LA GIURISPRUDENZA DELLE SEZIONI CIVILI DELLA CORTE DI CASSAZIONE _ ANNO 2006 _ Roma – gennaio 2007 • L’esigenza di facilitare la tutela del cittadino, rimovendo ogni ostacolo all’esercizio del fondamentale diritto di azione in giudizio, comporta altresì che la pretesa di risarcimento per la lesione cagionata dall’attività provvedimentale della pubblica amministrazione, e quindi nella tipica manifestazione del potere, sia configurabile come “ulteriore strumento di tutela” e quindi come tutela “rimediale”, accessoria alla rimozione degli atti lesivi, che è prerogativa del giudice amministrativo, quale giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica: sicché la giurisdizione in ordine al risarcimento della lesione dell’interesse legittimo gli spetta sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insti per la tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, indipendentemente dalla prima, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione. Tramonta così la teorizzazione di un autonomo “diritto al risarcimento del danno”, delineata dalla sentenza n. 500 del 1999, alla quale pur va ascritto il merito storico di aver inaugurato, con l’ammissione di una responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, una nuova stagione di rapporti fra cittadino e pubblici poteri, caratterizzata dai principi di correttezza, buon andamento, e uguaglianza davanti alla legge.

30. Il singolo dipendente non potrà mai essere legittimato passivo • Per quanto riguarda la dedotta assenza del requisito del danno ingiusto, il Collegio – premes-so che ai sensi dell’art. 28 Cost. i dipendenti dello Stato sono direttamente e personalmente re-sponsabili soltanto per gli atti compiuti in violazione di diritti e che, a norma dell’art. 23 del T.U.n.3/1957, per danno ingiusto di cui il pubblico dipendente può essere responsabile deve intendersi quello che determina la violazione di diritti – deve osservare che nel caso in esame il menzionato provvedimento sottoscritto in data 17.12.1996 dalla dott.ssa ***, ha leso soltanto interessi legittimi della s.p.a. *** Trasporti e non costituisce, quindi, causa di danno risarcibile a norma degli artt. 22 e 23 citati (in quanto riferito, appunto, ad una condotta dell’impiegato che abbia provocato la lesione di un interesse legittimo, vantato dal terzo nei con-fronti della P.A.). • Pertanto, manca nel caso di cui trattasi il presupposto costituito dall’atto “commesso in violazione di diritti”, perché possa ritenersi sussistente la responsabilità della dirigente in questione ai sensi delle norme citate del T.U. n. 3/1957. • (C.St. 05.08.2005 n. 4153)

31. Il singolo dipendente non potrà mai essere legittimato passivo • Tratto da C.St. 11.05.2007 n. 2348 • A parte la considerazione che la legittimità del provvedimento sopravvenuto è affermata solo nella parte cui viene disposta la revoca della procedura per l’affidamento l’incarico di progettazione e non per quel che riguarda la mancata considerazione della situazione giuridica soggettiva scaturita dal giudicato, l’assunto trascura il fatto che, in materia di risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo la “ colpa della pubblica amministrazione, deve intendersi non già quale imperizia, imprudenza o negligenza di una singola persona fisica, ma quale difettoso funzionamento complessivo dell’apparato pubblico, il cui funzionamento si sia posto in contrasto con le regole di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 cost.”

32. Il singolo dipendente non potrà mai essere legittimato passivo • Da ultimo Tar Basilicata, Potenza, n. 411 del 21.05.2007 • Pure da respingere è l’ulteriore eccezione sollevata dal comune in relazione all’omessa notifica del gravame al dirigente dell’u.t.c. di Pisticci che, a giudizio della difesa comunale, andrebbe considerato alla stregua d’un controinteressato. • Ed invece, nel dirigente o responsabile del servizio autore dell’atto impugnato difetta, come è ovvio, il requisito sostanziale della titolarità d’una posizione giuridica di vantaggio scaturente dall’atto impugnato che tipizza la posizione del controinteressato • (precedenti: Tar Veneto, Venezia, sentenza 904 del 2000_T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sentenza 79 del 23 aprile 2001)

33. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • La sentenza n. 20425 del 2006 della Corte di Cassazione_ Sezioni Unite fissa per la prima volta il principio secondo il quale l’obbligo di dar corso alla procedura di impatto ambientale prima di procedere alla realizzazione di un progetto di opera pubblica grava sul soggetto pubblico cui è riconducibile la decisione di realizzare l’opera, né il fatto che la gestione dell’opera sia data in appalto a terzi è circostanza idonea a spostare l’obbligo, e le responsabilità per il mancato adempimento, in capo al gestore..

34. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Tratto da C.St. 31.05.2007 n. 2306 • Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all'interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell'illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007,n. 1514; 23 marzo 2007, n. 1114; 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500). • 20.1. Sotto il profilo dell’elemento oggettivo dell’illecito, si rileva che la ricorrente ha dimostrato che, in assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, avendo offerto il più alto ribasso percentuale (15,269% a fronte del 15,047% della * s.p.a.). • Sussiste, dunque, il danno per non aver potuto eseguire i lavori e non aver tratto il relativo utile di impresa e tale danno si pone in rapporto di diretta causalità con la accertata illegittimità. • (…) • Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.

35. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Anche con riferimento alla giurisprudenza comunitaria (Corte giustizia C.E. 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) è bene evidenziare che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice (amministrativo) può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e negandola quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile • Importante è sapere che la responsabilità della pubblica amministrazione è sancita in alcuni importanti principi, come ci insegna il Consiglio di Stato nella decisione numero 1049 dell’ 8 marzo 2007: • < Deve, infatti, rammentarsi che, secondo il consolidato orientamento del giudice amministrativo, una volta intervenuto l'annullamento del provvedimento lesivo, ai fini dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno deve valutarsi la sussistenza dell'elemento psicologico della colpa: è stato, infatti, più volte precisato che la responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione conseguente all'adozione di provvedimenti illegittimi deve essere inserita nel sistema delineato dagli articoli 2043 e seguenti del codice civile in base al quale l'imputazione non può avvenire sulla base del mero dato oggettivo dell'illegittimità del provvedimento, dovendo verificarsi che la predetta adozione (e l'esecuzione dell'atto impugnato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità ,di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi>

36. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione dimostrando l’errore scusabile: esclusa la correttezza di ogni riferimento, pure in astratto invocabile, al livello culturale ed alle condizioni psicologiche soggettive del funzionario che ha adottato l’atto, risulta, accettabile il criterio della comprensibilità della portata precettiva della disposizione inosservata e della univocità e chiarezza della sua interpretazione, potendosi ammettere l’esenzione da colpa solo in presenza di un quadro normativo confuso e privo di chiarezza; restando, altrimenti, l’amministrazione soggetta all’inevitabile giudizio di colpevolezza nella violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante • In tema di responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione ex art. 2043 cc, merita di riportare il pensiero espresso dal Consiglio di Stato con la decisione numero 1346 del 20 marzo 2007: • < In tema di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, la giurisprudenza di questa Sezione , pur dissentendo dalla ricostruzione che ha fatto applicazione dei principi che presiedono alla responsabilità contrattuale per inadempimento al fine di giustificare l’affermazione della presunzione relativa di colpa e l’ascrizione all’amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza, ha già precisato come le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria sottese a detta impostazione possono essere parimenti soddisfatte restando all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, ma utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c.

37. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • (Continua) • Così che, acquisiti gli indici rivelatori della colpa, spetta poi all’amministrazione l’allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile e, in definitiva, al giudice, così come, in sostanza, voluto dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, apprezzarne e valutarne liberamente l’idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell’amministrazione. • Appare utile, al riguardo, riferirsi alla giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5 marzo 1996, cause riunite nn.46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994) che, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata e la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’amministrazione, nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale in tema di buona fede nelle contravvenzioni

38. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Sul carattere “rimediale” della tutela risarcitoria • In tema di interesse connesso alla eventuale prospettiva risarcitoria, deve, ad avviso del Consiglio di Stato, farsi applicazione del recentissimo arresto delle Sezione Unite della Corte di Cassazione (nn. 13659 e 13660/06), secondo cui l’azione risarcitoria da lesione di interesse legittimo è proponibile: a) innanzi al GA (e non innanzi al Giudice Ordinario, come pure si era in passato ritenuto da parte delle medesime SSUU); b) e anche a prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento: l’intento è quello di allineare, quanto alle modalità e agli strumenti di tutela, le posizioni giuridiche soggettive qualificabili come interessi legittimi, alle posizioni giuridiche di diritto soggettivo • Spetta al GA (la cui competenza giurisdizionale è stata ora condivisibilmente riconosciuta dalle SSUU) da un lato esercitare la competenza giurisdizionale sull’azione autonoma di risarcimento, dall’altro cercare di individuare gli ulteriori elementi necessari a completare l’integrato sistema di tutela che viene a determinarsi, anche nella prospettiva di un meditato e definitorio intervento legislativo. • (C.St. 31.05.2007 n. 2822)

39. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Nei casi in cui ad un soggetto è preclusa la partecipazione ad una gara o concorso (sicché non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria) la situazione soggettiva tutelabile è la chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole : il risarcimento per perdita di chance può avvenire in forma specifica o per equivalente; il risarcimento per equivalente della perdita di chance deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara e dividendo l’utile di impresa (quantificato in via forfettaria in misura pari al 10% del prezzo base dell’appalto) per il numero di partecipanti. • Il Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5032 del 31 maggio 2007 in tema di risarcimento del danno in capo alla pa, ci insegna che: • < Alla responsabilità per danno da atto amministrativo illegittimo, tale non solo per vizi formali ma anche sostanziali, si applica infatti l’art. 2043 c.c., con la conseguenza che la valutazione del danno risarcibile va effettuata ai sensi dell'art. 2056 c.c., e deve comprendere sia il danno emergente che il lucro cessante, a norma dell'art. 1223 c.c..>

40. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • Da ultimo Tar Lazio, Roma con la sentenza numero 5430 del 13 giugno 2007: • Va ora esaminata la richiesta di risarcimento, che certamente non può essere disposto in forma specifica, posto che la gara, come già rilevato, è stata espletata e la fornitura è stata resa e conclusa, per il periodo previsto. Né il risarcimento stesso può correlarsi al mancato profitto da aggiudicazione (e quindi, come prioritariamente richiesto dall’istante, al riconoscimento del 10% dell’offerta economica), posto che nella specie si tratta, in buona sostanza, semplicemente dell’illegittima esclusione dell’offerta della ricorrente dall’ulteriore prosecuzione e partecipazione alla procedura. Il Collegio, invero, se certamente deve riconoscere che l’atto è illegittimo nella parte in cui non ha nemmeno consentito all’interessata il raggiungimento del punteggio minimo per l’idoneità qualitativa e quindi per la partecipazione alla successiva valutazione economica dei prodotti, altrettanto certamente deve a questo limitarsi, e dunque, in presenza degli spazi di discrezionale valutazione comunque residuamente riservati alla P.A., non può arrivare a dire che la ricorrente avrebbe conseguito, nei ripetuti lotti, l’aggiudicazione della fornitura.

41. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • (Continua) • Potendo invece all’istante stessa, anche alla stregua dell’offerta economica presentata (e dei punteggi complessivi conseguiti dalle altre ditte), semplicemente riconoscersi la perdita di una chance di ottenere l’esito favorevole sperato e quindi la possibile aggiudicazione. A tale chance, dunque, con la connessa considerazione del numero dei partecipanti alla gara per ciascuno dei menzionati lotti, va quindi correlato il risarcimento. • Quanto al profilo soggettivo dell’illecito, si ritiene che la colpa dell’Amministrazione possa presuntivamente riconoscersi, in presenza di un atto riconosciuto illegittimo per illogicità patente e manifesta. Né l’Amministrazione ha reso elementi a discolpa al fine di dimostrare l’eventuale scusabilità dell’errore (ad esempio per contrasti giurisprudenziali, difficoltà interpretativa di norme, complessità di situazioni di fatto, tutte circostanze, queste, nella specie in effetti non rilevabili).

42. Appartenere alla pubblica amministrazione: i nuovi orizzonti di responsabilità • (Continua) • sotto il profilo della quantificazione del danno, si ritiene che la perdita di chance vada rapportata in termini percentuali ed in prima approssimazione all'utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione delle gare non svolte o non ultimate. L'utile economico che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell'importo a base d'asta, come ribassato dall'offerta presentata , ma tale percentuale nella specie va ridotta al 5 % non avendo l'impresa dimostrato di non aver potuto utilizzare mezzi, maestranze e prodotti per altre forniture o altri impieghi o per aver subito contrazione dei propri bilanci nel periodo della fornitura. Inoltre, poiché si tratta di risarcire solo la perdita di una chance, la somma commisurata all'utile d'impresa (come sopra ridotta) deve essere ulteriormente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria e del numero di partecipanti alla fase di aggiudicazione con offerta astrattamente idonea ad insidiare quella della ricorrente Va tenuto particolarmente conto, in tale valutazione, del fatto che la ricorrente stessa, stante il livello di punteggio dell’offerta aggiudicataria, per poter prevalere rispetto a quest’ultima, avrebbe dovuto conseguire quasi il punteggio massimo nell’offerta tecnica, il che appare, in un teorico giudizio prognostico, circostanza possibile ma non certamente probabile.

43. La responsabilità della pa sui principi europei • Le norme di riferimento • Legge 241/90 s.m.i. come novellata dalla Legge 15 del 2005 • Capo I - Princìpi _ Art.1. Princípi generali dell'attività amministrativa • 1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonchédai princípi dell'ordinamento comunitario. • 1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. • 1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1. • 2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria

44. La responsabilità della pa sui principi europei • la circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell’art. 81 del Trattato porta in sostanza a ritenere che queste norme siano puramente applicative, con riferimento a determinati appalti di principi generali che essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono ovviamente valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate • <Né può assumere rilievo la circostanza dedotta dal TAR secondo la quale la questione concernente il rispetto dei principi comunitari “non è stata sollevata dalle parti”, essendo assodato che il Giudice deve conformare l’interpretazione ai principi comunitari e addirittura se del caso disapplicare le norme interne che li violino> • < principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’art. 37 del codice della navigazone”, sottolineandosi che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”> (C.St. 31.05.2007 n. 2825)

45. I principi europei • DIRETTIVA 2004/18/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi • L’aggiudicazione degli appalti negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del trattato ed in particolare • ai principi della libera circolazione delle merci, • della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, • nonché ai principi che ne derivano, • quali i principi di parità di trattamento, • di non discriminazione, • di riconoscimento reciproco, • di proporzionalità e • di trasparenza. • Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi, in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Di conseguenza, tali disposizioni di coordinamento dovrebbero essere interpretate conformemente alle norme e ai principi citati, nonché alle altre disposizioni del trattato.

46. I principi europei, anche sotto soglia • Lo scopo: tutela degli interessi delle imprese; Salvaguardia della libera concorrenza e della trasparenza del mercato • Anche per gli appalti di modesto rilievo economico, valgono alcune regole “etiche” europee • Le stazioni appaltanti devono rispettare i principi fondamentali del Trattato CEE • Il ministero per le politiche comunitarie nella persona del suo responsabile, ministro Buttiglione, con la circolare numero 8756 del 6 giugno 2002 ha inteso porre alcuni fondamentali principi in tema di normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia" • Alcuni contratti di appalti, sebbene per il loro modesto importo risultino essere esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie, sono comunque soggetti ad alcuni fondamentali principi di diritto primario dettati dal Trattato CEE quali ad esempio: • il divieto di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalita'; • la parita' di trattamento; • le norme relative alla libera circolazione delle merci, • le norme relative alla liberta' di stabilimento; • le norme relative alla libera prestazione di servizi; • il rispetto del principio di trasparenza • a cui le amministrazioni devono adeguare il proprio operato. • In conclusione un invito da parte del dipartimento redattore della circolare rivolto tutte le amministrazioni interessate a conformarsi alle ricordate prescrizioni in sede di stipulazione di contratti sottosoglia e gestione delle relative procedure selettive, nonché una segnalazione che sottolinea come le inosservanze delle regole comunitarie sopra descritte potrebbero rendere lo Stato italiano destinatario di procedure di infrazione da parte dell'Unione europea ed imporre l'attivazione di consequenziali provvedimenti.

47. I principi europei, anche nel codice dei contratti • Articolo 2 Principi di aggiudicazione degli appalti – DIRETTIVA 18/2004 • Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza. • Art. 2 (Principi) - (art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, l. n. 241/1990; art. 1, co. 1, l. n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C – 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000) • 1. L’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice.

48. I principi europei, anche nella giurisprudenza • Ed una tale conclusione è l’unica in grado di garantire condizioni imprescindibili per il corretto svolgimento di una qualsivoglia procedura concorsuale, quali il rispetto della par condicio fra i partecipanti, la trasparenza e la buona amministrazione, condizioni irrimediabilmente compromesse qualora si consentisse a qualche concorrente (in applicazione di un mal celato principio di collaborazione di cui non v’è traccia alcuna nella normativa di riferimento), di modificare od integrare la documentazione allegata alla domanda di partecipazione, anche oltre il termine di scadenza fissato nel bando, allo scopo di metterla in linea con una specifica previsione del bando, in tal modo, in buona sostanza, alterando il contesto di rigore e di imparzialità entro cui, conformemente alle disposizione della legge generale e speciale, deve svolgersi la competizione e di cui l’Amministrazione che gestisce la selezione resta l’unica garante. • Tratto da Tar Campania, Napoli sentenza numero 3201 del 10 aprile 2007

49. I principi europei, anche nella giurisprudenza • Per qualsiasi contratto che la pubblica amministrazione andrà a stipulare con un privato, comprese quindi le convenzioni, devono essere rispettati i principi europei di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione • Il Consiglio di Stato con la decisione numero 30 del 10 gennaio 2007 ci insegna che: • <La configurazione della convenzione in parola alla stregua di fattispecie atipica, estranea alla fattispecie dell’appalto di servizi per il difetto della corrispettività, non incide poi sulla soggiacenza a principi di evidenza pubblica valevoli, alla stregua di un principio comunitario da ultimo recepito con il codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 163/2006, per tutte le attività contrattuali della P.A. pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea. • E tanto in ossequio ai principi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione. • Detti principi si appellano vieppiù pertinenti nel caso di specie in cui, pur in assenza di un corrispettivo pecuniario a carico dell’ente pubblico, viene in rilievo un’utilità contendibile sub specie di vantaggio pubblicitario e di avvicinamento ad una clientela di notevoli dimensioni, che danno la stura ad un’ipotesi paradigmatica di rilevanza economica indiretta>

50. I principi europei, anche nella giurisprudenza • Corte dei Conti - SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER LA LOMBARDIA - n. 447 del 14.7.2006 • “DANNO ALLA CONCORRENZA”: Mandato n. 15 del 3.2.2004 di euro 2.112,00 liquidati alla Ditta X per la stampa di n. 27 poster. • In ordine alla spesa suddetta, è documentata la condivisione dell'Amministrazione scolastica regionale al progetto per l'allestimento di uno stand dell'U.S.R. Lombardia e del MIUR allo SMAU 2002/2003. Ritiene, non di meno, il Collegio la sussistenza di un addebito contabile a carico del convenuto, per l'assenza di un minimo confronto concorrenziale, fondante la scelta del contraente fornitore • La necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica è, per ciò stesso, da intendere quale regola generale, come confermato sia dalla Corte di Giustizia della Unione Europea, secondo la quale anche gli appalti pubblici di scarso valore, seppure non espressamente ricompresi nell'ambito di applicazione delle procedure particolari e rigorose delle direttive, non sono esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario (in tal senso ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19), in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria sugli appalti di servizi e forniture, vanno comunque rispettati i principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza