MBA EM DIREITO DA ECONOMIA E DA EMPRESA Disciplina: Direito Penal Econômico Prof. Thiago Bottino

1. MBA EM DIREITO DA ECONOMIA E DA EMPRESA Disciplina: Direito Penal Econômico Prof. Thiago Bottino Doutor em Direito Constitucional (PUC-Rio) Prof. Direito Penal Econômico da FGV DIREITO RIO Membro da Comissão Permanente de Direito Penal do IAB Advogado Criminal 16 e 17 de outubro de 2009.

2. Introdução: o que é Direito Penal Econômico? O Direito Penal Econômico costuma ser definido com expressões como “crime de colarinho branco”, “crime dos engravatados”, “crimes of the powerful”, “white collar criminality”, “criminality of the upper world” etc. No texto “Uma nova faculdade de direito no Brasil”, publicado nos Cadernos FGV Direito Rio n° 1, 2005, o Prof. Roberto Mangabeira Unger define a disciplina de Direito Penal Econômico como aquela destinada a estudar não apenas os crimes relacionados diretamente com a ordem econômica, mas todos os delitos que pudessem ser classificados como “típicos dos endinheirados (ou aspirantes a tal condição)”.

3. Os conceitos anteriores constroem a definição de Direito Penal Econômico a partir dos criminosos: pessoas de alto nível sócio-econômico no exercício de sua atividade profissional. Porém, se definirmos um crime por quem o pratica (e não pelo ato praticado), teremos um direito penal de autor, não de fato. Todavia, é perfeitamente possível construir uma definição de Direito Penal Econômico a partir do bem jurídico protegido e das características objetivas desses delitos. Atualmente, é preferível definir o Direito Penal Econômico como o ramo do Direito Penal voltado para uma categoria de crimes que ocorrem nas relações comerciais ou na atividade empresarial, praticados pelos administradores, diretores ou sócios, geralmente de forma não violenta e envolvendo fraude ou violação da relação de confiança.

4. A terminologia “crime de colarinho branco” (white collar crime) foi utilizada pela primeira vez pelo sociólogo estadunidense Edwin Sutherland, em 1939 durante uma conferência conjunta das Associações Americanas de Sociólogos e Economistas. Dez anos depois, o mesmo Sutherland publicou o primeiro estudo científico sobre o tema. SUTHERLAND DIRIGIU-SE AO PÚBLICO COM TESES INOVADORAS:

5. 1 – O crime não deriva de fatores como pobreza, lares desfeitos nem fixações freudianas em violações de regras, pois há pessoas absolutamente saudáveis e bem criadas que praticam crimes. E mais: não impediu que se verificassem vários ilícitos penais praticados por pessoas em situação de poder. 2 – As práticas negligentes adotadas por grandes empresas ocorriam com a mesma freqüência e de forma tão profissional como crimes praticados por quadrilhas de assaltantes de bancos e de estelionatários. 3 – Os delitos mais comuns nesse grupo eram as violações anti-truste (ordem econômica), propagandas enganosas (relações de consumo), roubo de segredos industriais (propriedade industrial) e corrupção para obtenção de favores especiais.

6. Por que estudar Direito Penal Econômico?

7. 1) Porque o Direito Penal Econômico está ligado às características sociais, políticas e econômicas do início do século XXI. Pretende tutelar processos e bens jurídicos desconhecidos do paradigma clássico do século XVIII. O paradigma societário e econômico atual caracteriza-se pelos processos de transformação acelerados, pelas concentrações maciças de capitais e por mercados de alta volatilidade. Fatos ocorridos num determinado local têm efeito imediato sobre economias distantes de maneira imediata. Esse fenômeno é característica de uma sociedade mundial, sem governo mundial nem Estado mundial, como definiu Ulrich Beck. Esse processo globalizador também influencia o sistema de controle penal, punindo condutas a partir do risco que representam para uma “estabilidade” social.

8. 2) Porque o Direito Penal Econômico obriga à reflexão sobre a governança coorporativa e a responsabilidade social das empresas: O tema da governança coorporativa ainda é pouco discutido no mercado empresarial. Trata-se do modo como as empresas são “governadas”, isto é, quais os direitos, deveres e, sobretudo, responsabilidades dos acionistas, administradores, conselho fiscal e auditores. “Para a democracia ter perenidade é fundamental existir regras claras, que possam ser exercidas pelos cidadãos e pelas entidades, sejam elas públicas ou privadas” (Pacto empresarial pela integridade e contra a corrupção; fonte Gazeta Mercantil: 21 de junho de 2006). O tema da responsabilidade social está ligado à imagem que a sociedade forma da empresa a partir das suas práticas comerciais, ambientais, etc.

9. Direito Penal Econômico x Direito Penal Clássico Paradigma iluminista de garantias penais e processuais penais Tipicidade, Ofensividade, Subsidiariedade, Culpabilidade, Status Constitucional do Bem Jurídico Tutelado. Presunção de Inocência, Ampla Defesa, Contraditório, Publicidade, Devido Processo Legal, Direito ao Silêncio. Denninger Resposta de Habermas e de Rosenfeld. Ulisses e a Constituição

10. Sociedade de risco • ULRICH BECK: os riscos sempre existiram na sociedade, contudo os riscos de agora são produzidos de maneira não natural, pois são fruto de uma sobreprodução industrial. Um outro ponto é o fato de seus efeitos serem sistêmicos e muitas vezes irreversíveis apesar de aparentemente invisíveis • RISCOS SUBJETIVOS: Há na sociedade uma experimentação pelo individuo de riscos subjetivos muito mais do que de riscos objetivos.

11. Percepção de risco • Riscos ambientais (colocação no meio ambiente de produtos geneticamente modificados; utilização de substâncias químicas e nucleares potencialmente perigosas; uso sustentável de água potável) • Riscos Tecnológicos (decorrentes da dependência das sociedades de sistemas automáticos para suprimento de combustível, energia elétrica, comunicação e transporte e também as inovações nas áreas de informática e robótica) • Riscos sociais (doença, desemprego, invalidez, velhice) • Riscos ligados à criminalidade (irreversibilidade e não-quantificação dos danos, imprevisibilidade das condutas)

12. Medo - Insegurança - Punição DIFUSÃO DA INSEGURANÇA: A complexidade inerente à sociedade atual faz com que exista um enorme potencial de incerteza na vida social. As relações dos indivíduos são cercadas pela possibilidade de que ocorram eventos danosos. SOCIEDADE DO MEDO. Na sociedade de risco a dimensão subjetiva da insegurança é muito menor do que sua dimensão objetiva. Assim, surge a demanda por mais segurança e essa vem, na maioria das vezes, na forma de propostas de endurecimento das leis penais e de flexibilização das garantias clássicas do Estado de Direito. Existe uma elevadíssima “sensibilidade ao risco”. Nesse aspecto se mostra importante o papel desempenhado pelos meios de comunicação.

13. Características da Sociedade de risco • Globalização • Integração supranacional • Sentimento de impotência da sociedade (sujeitos passivos) • Surgimento ou valorização de bens jurídicos • Articulação política de grupos socialmente vulneráveis • Maior sensibilidade ao risco • Imprevisibilidade dos efeitos das condutas

14. Globalização e efeitos sobre o Direito Penal Econômico Caso 01 – Cooperação jurídica internacional. Convenções internacionais. Caso 02 – Mandado de prisão europeu. Acordos de cooperação. Auxílio direto.

15. Percepção social e causas do crime econômico Caso 01 – Brasileiro não vê importância no pequeno delito Associação diferencial. Causas do crime econômico Caso 02 – A força do leão Objeção de consciência. Efeito espiral.

16. Seletividade do sistema penal nos crimes econômicos Caso 01 – Congresso dá pouca atenção a crimes financeiros. Seletividade no Legislativo (elaboração de leis) • Opção pela criminalização de crimes tradicionais • Opção pelo endurecimento de penas • Problemas na descrição da conduta (desconhecimento de conceitos técnicos) – citação Malheiros sobre 7.492/86 • Responsabilidade objetiva e da PJ (comparação entre art. 225 e 173, ambos da Constituição).

17. Quadro comparativo

18. Seletividade no Executivo (políticas públicas) • Falta de aparelhamento dos órgãos de persecução penal (polícia, MP). • Ausência de grupos de ação específicas que congreguem técnicos ligados aos órgãos de fiscalização (BACEN, CVM, SRF). • Sucateamento da estrutura de defesa da população de baixa renda (defensoria pública estadual/união). Seletividade no Judiciário (aplicação das leis) • Alta taxa de condenação dos crimes econômicos. • Opção pelo endurecimento de penas concretas. • Integração dos tipos penais por normas administrativas (mais flexíveis). • Interpretação extensiva contra o réu e restritiva pró réu.

19. Seletividade no Judiciário Dados da Pesquisa Direito GV: Taxa de condenação no STJ para crimes da Lei 7.492/86: • 66,7% dos casos (se houve condenação em 1ª e 2ª instância) • 94,4 % dos casos (se houve absolvição em 1ª ou 2ª instância) • 75% de negativa de ações tendentes a impedir prosseguimento das ações penais ou investigações criminais

20. Seletividade no Judiciário Esquerda punitiva: O sistema penal (lei, governo, justiça) atua com maior eficiência e rigor nos crimes comuns. • Para legitimar um sistema tão desigual, é necessário punir aqueles que não são os “clientes tradicionais” do sistema penal. • A imagem do “magistrado prudente” é substituída pela imagem do “magistrado implacável” que aplica penas rigorosas a réus ricos. • Esse comportamento passa a falsa sensação de funcionamento regular do sistema penal, quando ele continua operando mal. • Os efeitos do maior furor persecutório acabam gerando efeito contrário ao desejado, pois recaem sobre os clientes tradicionais do sistema.

21. Outros fatores que colaboram para o funcionamento seletivo do sistema penal Desorganização na reação aos crimes econômicos: • Complexidade dos atos praticados • Efeitos difusos, não individualizáveis, dos danos causados • Invisibilidade do crime financeiro • Ausência de interesse dos meios de comunicação de massa (dificuldade de colocação jornalística) • Meios de comunicações também são companhias que agem de forma análoga aos crimes econômicos. Caso Petrobrás e PJ de jornalista.

22. Bens jurídicos supra-individuais Caso 01 – A crise e o caráter americano. Nos EUA, o bem jurídico é a “temeridade comercial”. E no Brasil? “O bom funcionamento do SFN”. • O conceito tradicional de bem jurídico: • Não há norma penal sem fundamento em bem jurídico passível de tutela. • Atuação como núcleo do conceito material de delito; separação entre direito e moral. • Bens jurídicos supra-individuais • Novos bens jurídicos: direitos sociais, coletivos, difusos. Welfare state • Abandono da perspectiva individual do delito – ampliação da proteção de bens jurídicos cuja preservação interessa ao Estado.

23. Funcionalismo e Direito Penal Simbólico • Nova concepção de proteção do bem jurídico: mera obediência a deveres administrativos, econômicos e financeiros. • Não se pensa mais em tutelar bens jurídicos, mas utilizar o direito penal como um instrumento da política interna. • A teoria da prevenção geral positiva altera seus contornos. Todo sistema se converte em objeto do direito penal, pois a este compete reforçar as normas. • A intervenção não ocorre porque foi lesado um bem jurídico, o relevante é a oposição funcional. O castigo do sujeito culpável disfuncional serve para demonstrar a validez da norma como modelo de interação social.

24. Do Direito Penal ao Direito Sancionador Diferença qualitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo: • Penal: lesão ou perigo a bens jurídicos • Administrativo: mera desobediência. Exemplo art. 60, 9.605/98 Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:    Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

25. Seletividade do sistema penal nos crimes econômicos Caso 01 – Aplicação de Penas em Direito Penal Econômico. Caso Renascer • Discricionariedade da ação penal – resposta rápida (previsão de processo para apuração dos crimes de evasão de divisas, formação de quadrilha) • Medidas administrativas – apreensão do dinheiro • Penas adequadas ao fato – prisão domiciliar, prazo 5 meses, alternada.

26. Propostas de tratamento do crime econômico Flexibilização do direito penal. • Flexibilizar o direito reduzindo as garantias. • Essa alternativa consiste em assumir que a modificação das regras penais em face da “criminalidade pós-moderna” deve refletir-se em todo o direito penal, incluindo as modalidades de delinqüência clássica.

27. Direito de intervenção. • Redução do direito penal a um direito penal básico, estabelecendo limites que deixariam nesse núcleo todas as lesões a bens jurídicos individuais, bem como sua colocação em perigo de forma grave. • Esse direito penal de intervenção estaria situado entre o direito penal e o direito contravencional, entre o direito civil e o direito público, seria dotado de menos garantias e formalidades do que o direito penal, bem como de sanções menos intensas para os indivíduos • A retirada dos novos setores do espectro do direito penal clássico, inserindo-os em um direito penal de intervenção significaria evitar que a modernização se apoderasse do direito penal clássico.

28. Administrativização do direito penal • Reforço das regras administrativas. • Direito do dano cumulativo, dispensando uma valoração do fato específico e perquirindo sobre a lesividade dessa conduta quando difundida por um grande número de pessoas. Esse critério de imputação é, contudo, inadmissível no âmbito penal. • Exemplo: uma única fraude tributária não põe em risco relevante o bem jurídico patrimônio da Fazendo Pública. A repetição da fraude, essa sim, seria perigosa. De acordo com a lesividade concreta, não há justificação de intervenção penal. Mas admite-se a atuação do direito administrativo.

29. Direito Penal de duas velocidades • Criação de um direito penal com regras de imputação e princípios de garantia funcionando a dois níveis de intensidade, conforme se estiver perante ilícitos aos quais se comina penas privativas de liberdade ou não. • Afirma que seria razoável que em um direito penal mais distante do núcleo do criminal e a cujos delitos se pusessem sanções mais próximas das administrativas, se flexibilizassem os critérios de imputação e as garantias individuais. • Exemplo: transação penal; suspensão condicional do processo; ritos ordinário, sumário e sumaríssimo.

30. Efeitos no Direito Penal

31. Interdependência das instâncias penal e administrativa JURISDIÇÃO DUAL: previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias (exemplo França). JURISDIÇÃO UNA: cabe apenas ao Poder Judiciário a competência de dizer o Direito de forma definitiva. Brasil: Art. 5º, XXXV, Constituição - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; EUA: a United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (DC Circuit) é a corte especializada em rever as decisões das agências federais (FCC, EPA, FTC, etc.). De seus julgamentos só cabe recurso à Suprema Corte.

32. É fora de discussão que o Poder Judiciário pode rever decisões administrativas. Porém, em algumas situações, parece razoável que as decisões tomadas por autoridades administrativas vinculem o juiz. Quais as situações em que isso ocorre e quais as conseqüências dessa unicidade no plano econômico? Se é verdade que não se pode modificar o sistema de independência das instâncias administrativa e penal, que soluções infraconstitucionais podem contribuir para aumentar o grau de segurança jurídica?

33. 1º caso para discussão Habeas Corpus 25.417-SP – 5a Turma STJ Julgamento em 14 de outubro de 2003 O proprietário de uma empresa de factoring é fiscalizado pelo BACEN. Os auditores apontam a realização de operações privativas de instituição financeira sem autorização do Banco Central. Instaura-se processo administrativo no BACEN e, simultaneamente, é feita uma representação ao Ministério Público Federal que, com base na documentação recebida, oferece denúncia pelo seguinte crime: Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 a 4 anos, e multa.

34. Ao final do processo administrativo, o BACEN reafirma a irregularidade, mas o empresário recorre ao CRSFN (Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional), que modifica a decisão porque considera que a operação realizada não é privativa de instituição financeira (não houve captação de recursos do público). A decisão do CRSFN (vinculante para a administração pública) não é acolhida pelo judiciário como causa suficiente para extinguir o processo penal com o seguinte argumento: “A independência das instâncias não autoriza que se ponha fim a um processo judicial apenas por força de uma decisão administrativa. Esta não vincula a decisão judiciária”.

35. (recurso envolvendo o empresário do caso anterior) Habeas Corpus nº 83.674 – 2a Turma STF Julgado em 14 de março de 2004. O advogado recorre ao Supremo Tribunal Federal, afirmando que o direito é uno e, por isso, a decisão favorável no âmbito administrativo não pode receber outro entendimento no âmbito penal, quando se trata da apuração dos mesmos fatos. “Como a denúncia foi oferecida exclusivamente com base na representação do BACEN e tendo o próprio órgão fiscalizador afirmado que não se tratava de operação privativa de instituição financeira, torna-se evidente a atipicidade do fato descrito na denúncia”.

36. 2º caso para discussão Habeas Corpus nº 13.028-SP – 5a Turma STJ Julgado em 21 de agosto de 2001. No curso de uma fiscalização no banco XXX, os auditores do BACEN apontam irregularidades nos demonstrativos contábeis da instituição. Instaura-se processo administrativo no BACEN e, simultaneamente, é feita uma representação ao Ministério Público Federal que, com base na documentação recebida, oferece denúncia pelo seguinte crime: Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

37. Ao final do processo administrativo, o BACEN afirma a inexistência de irregularidade. Há recurso obrigatório ao CRSFN, que mantém a decisão. O resultado é comunicado ao judiciário. O advogado sustenta que o processo está construído unicamente sobre a representação do BACEN. Logo, se o próprio órgão técnico competente reconheceu a regularidade da contabilidade do banco, o judiciário chegaria, necessariamente, à mesma conclusão, razão pela qual o processo deveria ser extinto. O Tribunal rejeita o pedido ao argumento de que: “A jurisdição, como manifestação do poder estatal, inclusive nas matérias penal e administrativa, é privativa do Poder Judiciário. Qualquer decisão firmada em processo administrativo tem eficácia limitada, passível de impugnação perante o Poder Judiciário”.

38. Habeas Corpus nº 81.324 – 2a Turma STF Julgado em 21 de março de 2002. Em grau de recurso, o Supremo Tribunal Federal decide que: “Neste caso concreto, não se foge das conclusões adotadas pela Corte quanto à independência das instâncias administrativa, fiscal e penal. Porém, diante da apuração feita pelo BACEN, a ação penal ficou esvaziada”. “Ficando provado, às escâncaras, que a hipótese é de ação penal tendo como causa o que não existe, não é possível que se dê curso à persecução penal (...) quando a prática adotada pelo paciente não constitui nenhum tipo de ilícito”.