Colegio de Abogados de Lomas de Zamora

1. Colegio de Abogados de Lomas de Zamora Jornada sobre el Nuevo Fuero de Familia y la creación del Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil María Silvia Villaverde www.villaverde.com.ar Entender la protección de la infancia como protección de derechos humanos

2. Bloque de constitucionalidad federal • Constitución Nacional art.75 incs.22 y 23 • Derecho internacional de los derechos humanos • Convención sobre los Derechos del Niño • Observaciones finales y generales del Comité de los Derechos del Niño • Convención Americana de Derechos Humanos • Opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-17/2002

3. Comité de derechos del niño Art.43 Convención sobre los Derechos del Niño Observaciones generales, finales y días de debate

4. Órgano encargado de examinar los progresos realizados por los Estados Parte en el cumplimiento de las obligaciones contraídas al ratificar la CDNiñoobligación de implementar los derechos reconocidos en la CDNMedidas de aplicación

5. Art.44 Informes periódicos • Ante el Comité los Estados Parte han de presentar informes sobre las medidas adoptadas para dar efectividad a los derechos y sobre el progreso en el goce de esos derechos • El Comité emite Observaciones Finales sobre el informe de cada país con preocupaciones y recomendaciones

6. Observación General 5 (2003)sobre Medidas Generales de Aplicación • Art.4 CDN Obligación de los Estados Parte de adoptar medidas generales de aplicación para dar efectividad a los derechos • Con participación de todos • Proceso de adecuación de legislación interna • Principios generales: arts.2, 3, 6 y 12 • Informes periódicos • Obligación de difundir CDNiño e informes

7. Observación General 5 (2003)sobre Medidas Generales de Aplicación • Descentralización, federalización y delegación • “la descentralización del poder … no reduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado de cumplir sus obligaciones para con los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado” Art.2 CDNiño principio general de no discriminación

8. Observación General 5 (2003)sobre Medidas Generales de Aplicación • En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados Partes tienen que asegurarse de que las autoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos y de otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de la Convención. • Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. • Además, han de existir salvaguardias para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones.

9. CSJN - SCJBA Aplicación del BCF en la materia

10. Fallo Verbistskyde laCorte Suprema de Justicia de la Naciónsobre la situación carcelaria bonaerense, 3/5/2005,  "Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa 'Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus' "  • Fallo Verbitsky de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 11/5/2005, P. 83.909 - "Verbitsky, Horacio. -representante del Centro de Estudios Legales y Sociales-. Habeas corpus. Rec. de casación. Rec. extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley" 

11. Fallo"M., D. E. y otro" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - 7/12/2005 (Ley 22278 -22803 Regimen Penal de Menores) • Establece los alcances de la  "justicia penal de menores" siguiendo: • instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sobre la materia + • la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control: • interpretación del Comité de Derechos Humanos (en su análisis del sistema juvenil argentino con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño) • Comité de Derechos Humanos en su interpretación del artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) • Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC- 17/2002 referida específicamente a la "condición jurídica y derechos humanos del niño"). En esta sentencia, la Corte Suprema afirma claramente que el Comité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la Convención sobre los Derechos del Niño.

12. Fallo "A. , R. M. Privación ilegal de la libertad Violación Homicidio" de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la causa P80.933 -21/3/2007 • Declara la inconstitucionalidad del art. 36 del decreto ley 10.067/1983: • en cuanto no prevé la intervención del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción penal previa al dictado del auto de responsabilidad y de la sentencia consecuente • “las nuevas leyes 13298 - 13634 arts.18/23 subsanan la ausencia del Ministerio Público en su rol imputativo (investiga y acusa) – art1 Ley 13.634: aplicabilidad de la ley 11.922, en cuyo art.40 se encomienda la persecusión penal al Ministerio Público.

13. Principio de igualdad y no discriminación: El caso “Verbitsky” “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus“ 3/05/2005 Efecto “uniformador” de las normas de derechos humanos incorporadas a la Constitución nacional

14. “Verbitsky” • Responsabilidad internacional del Estado nacional: “…al hallarse cuestionadas garantías del derecho internacional, (…) la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional…” • “…Cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía…” • Por lo cual: “…las provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por los estándares internacionales…” • Interpretación del principio de igualdad ante la ley del art. 16 de la Constitución nacional, en consonancia con lo normado en el de la art. 24 Convención Americana sobre Derechos Humanos. • Correspondiendo, “…sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias (…) Ambas materias se superponen parcialmente cuando una política es lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra de la jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerencia indebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo único que hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia y con la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invalidar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tienen un marco constitucional que no pueden exceder, que son las garantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habitantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la política, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte del deber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa sería equivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constitucionalidad (…) No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución…” • Todo lo cual, por supuesto, será de singular importancia a la hora considerar la constitucionalidad del universo de normas de derecho público dictadas por las Provincias argentinas y, eventualmente, por los Municipios del país.

15. “Verbitsky” Niños privados de libertad • “46) Que, específicamente en lo referente a los menores, la Corte Interamericana ha analizado la cuestión a la luz del art. 19 de la Convención Americana, tomando en consideración las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño... Opinión Consultiva OC‑17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 54 ("Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay" op. cit). • Allí consideró que tales instrumentos y la Convención Americana conformaban un plexo normativo, el corpus juris internacional de protección de los niños. El tribunal señaló que cuando el Estado se encuentra en presencia de niños privados de libertad, tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicional establecida en el art. 19 de la Convención Americana. Por una parte, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño, particularmente de las circunstancias de la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad.

16. “Verbitsky” • 49) Que respecto a los niños, y en igual sentido, la regla 13.5 de 1997 de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad establece que: "No se deberá negar a los menores privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civiles, económicos, sociales o culturales que les correspondan de conformidad con la legislación nacional o el derecho internacional y que sean compatibles con la privación de la libertad". • Asimismo, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) disponen que: • Los menores confinados en establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria —social, educacional, profesional, sicológica, médica y física— que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano. Art.10 de la ley 13.298

17. 15/10/2004 Argentina 6° país ratificante del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes • “Interpretando dicha convención, recientemente las Naciones Unidas, a través del Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dictó "sus Conclusiones y Recomendaciones", respecto de Argentina – 10/12/04 “Verbitsky”

18. Obstáculos • a la aplicación de la Convención: • dificultades del Estado Parte, esp.eco-sociales • Pero no existen circunstancias excepcionales de ningún tipo que puedan invocarse para justificar la tortura

19. “Verbitsky” Preocupaciones • No implementación uniforme de la Convención en las diferentes provincias del territorio del Estado Parte, como asimismo la ausencia de mecanismos para federalizar las disposiciones de la Convención, aun cuando la Constitución del Estado Parte les otorga rango constitucional. • Informes de arrestos y detenciones de niños por debajo de la edad de responsabilidad penal: • "niños de la calle" y mendigos, en comisarías de policía donde llegan a estar detenidos junto a adultos, y sobre las supuestas torturas y malos tratos padecidos por éstos, que en algunos casos les produjeron la muerte. • Hacinamiento y malas condiciones materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en particular la falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuidados médicos apropiados, que podrían equivaler a tratos inhumanos y degradantes. • Elevado número de presos en prisión preventiva, que en el sistema penitenciario bonaerense alcanza un 78% según el Estado Parte. • No aplicación del principio de separación entre condenados y procesados en centros de detención, y entre éstos y los inmigrantes sujetos a una orden de deportación. • Falta de independencia del personal médico de los establecimientos penitenciarios, quienes pertenecen a la institución penitenciaria.

20. “Verbitsky” Recomendaciones • Garantice que las obligaciones de la Convención sean siempre acatadas en todas las jurisdicciones provinciales, con el objeto de velar por una aplicación uniforme de la Convención en todo el territorio del Estado Parte; se recuerda al Estado Parte que la responsabilidad internacional del Estado incumbe al Estado Nacional aunque las violaciones hayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales; • Garantice, como fue asegurado por la delegación del Estado Parte para el caso de la Provincia de Buenos Aires, lo siguiente: • la prohibición inmediata de retención de menores en dependencias policiales; • el traslado a centros especiales de los menores que actualmente se encuentran en dependencias policiales • la prohibición del personal policial de realizar detenciones de menores por "motivos asistenciales" en todo el territorio nacional

21. 3 (h) Adopte medidas eficaces para mejorar las condiciones materiales en los establecimientos de reclusión, reducir el hacinamiento existente y garantizar debidamente las necesidades fundamentales de todas las personas privadas de libertad; • 4 (i) Considere revisar su legislación y prácticas en materia de detención preventiva, a fin de que la imposición de la prisión preventiva se aplique sólo como medida excepcional, tomando en cuenta las recomendaciones de diciembre de 2003 del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria en cuanto a las medidas alternativas a la detención preventiva; 4 (m) Adopte las medidas necesarias para garantizar la presencia de personal médico independiente y calificado para llevar a cabo exámenes periódicos de personas detenidas; • 5 (o) Establezca un mecanismo nacional de prevención que tenga competencia para efectuar visitas periódicas a centros de detención federales y provinciales a fin de implementar plenamente el Protocolo Facultativo de la Convención; • 6 (p) Establezca y promueva un mecanismo efectivo dentro del sistema penitenciario para recibir e investigar denuncias de violencia sexual y proveer de protección y asistencia psicológica y médica a las víctimas; • 7 (r) Informe al Comité en el plazo de un año sobre las medidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en los aps. e, f, l y o del presente párrafo.

22. “Verbitsky” • 51) Que por su parte el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en el año 2002 recomendó al Estado Argentino que revise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores, y que recurra a la prisión preventiva únicamente como medida extrema por períodos que sean lo más breves posible y medidas alternativas, cuando ello sea posible. • También le recomendó que incorpore en sus leyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas necesarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina. 9/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002

23. “Verbitsky” • 58) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior BFC, cabría analizar la eventual constitucionalidad de la legislación vigente en la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que prima facie parece alejarse del estándar trazado por el derecho internacional y que sigue la legislación nacional. • Si bien no corresponde un pronunciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampoco el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y, por consiguiente, cabe que exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislación procesal penal de la Nación. Identica exhortación en ejecucion penal

24. Resuelve “Verbitsky” • 4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal.

25. Observaciones Finalesdel Comité de los Derechos del Niño, resultantes del examen del 2° Informe presentado por Argentina, en virtud del art.44 de la Convención de los Derechos del Niño - 9/10/2002 En el ítem 67 de estas Observaciones, el Comité  subraya la importancia de  una práctica de presentación de informes que se ajuste plenamente a lo dispuesto en el art.44 CDNiño. Vencimiento: 2/1/2008

26. M. 1022 XXXIX, "M.,D. E s/ robo agravado por el uso dearmas en concurso real con homicidio calificado" "M., D. E. y otro" CSJN - 7/12/2005 • En esta sentencia, la Corte Suprema afirma claramente que el Comité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la Convención sobre los Derechos del Niño. • Se establecieron los alcances de la  "justicia penal de menores" siguiendo, no sólo el mandato de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sobre la materia, sino la jurisprudencia de sus organismos internacionales de control • Se sigue la interpretación de: • Comité de los Derechos del Niño (análisis del sistema juvenil argentino con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño) Observaciones Finales sobre Argentina 2002 • Comité de Derechos Humanos en su interpretación del artículo 14 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) Observación Gral. N°13 • Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC- 17/2002 referida específicamente a la "condición jurídica y derechos humanos del niño”

27. M., D. E. y otro Sistema jurídico de la justicia penal juvenil • 34. en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por: • Constitución Nacional • Convención sobre los Derechos del Niño • Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales • normas que resulten de ineludible consideración al momento de la imposición de penas por hechos cometidos por menores.

28. Fundamentos M., D. E. y otro • Informe Final sobre Argentina 2002 – Comité de Derechos del Niño: adecuar legislación a arts.37 – 39 y 40 CDNiño • Preocupación: leyes 10.903 y 22278 y las legislaciones provinciales se basan en la doctrina de la situación irregular –no distingue entre niño victima y niño en conflicto con la justicia- porque lo que no se consideran las garantías del proceso penal de los arts.12, 37 y 40 CDNiño • Reglas de Beijing - Administración de Justicia Juvenil (contra la doctrina de la situación irregular) • Directrices de RIAD - Prevención de la delincuencia juvenil • Observación General N°13 del Comité de Derechos Humanos: como mínimo las mismas garantías que los adultos (art.14 Pacto de Derechos Civiles y Políticos) • Aunque no por eso IGUAL TRATO: Los menores tienen los mismos derechos que el imputado adulto +otrosderivados de su condición de persona en desarrollo (OC 17/2002 CIDH: Derechos especiales derivados de su condición jurídica – CADH y CDN)b- incidencia sobre la reprochabilidad y las condiciones de autodeterminación. • Se ha de analizar la reprochabilidad y las condiciones de autodeterminación: pues la medida de la pena no ha de exceder a la del reproche. • Interdisciplina: Profusión de Citas sobre psicología evolutiva

29. Los organismos internacionales de control crean derecho al aplicar el articulado de los instrumentos internacionales: • En el ámbito regional (OEA) • En el ámbito universal (ONU) Capacidad de producir jurisprudenciadeterminante para las normas básicas de referencia

30. Observaciones FinalesComité de Derechos del Niño sobre Argentina - 2002 Obligación de presentar el proximo informe (art.44 CDNiño) antes del 2/1/2008 Combinando los informes 3°(pendiente) y 4°

31. Informe final del Comité de Derechos del Niño sobre Argentina - 2002 Estructura del Informe final: • Introducción • Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado • Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación de la CDNiño • Principales motivos de preocupación y recomendaciones (11 items)

32. Lectura del informe final

34. La Provincia de Buenos Aires no ha colocar a la Argentina en situación de incumplimiento con las obligaciones asumidas al ratificar la CDNiño Respuesta bonaerense Leyes:13.298 con su Decreto 300 – 13.634 – 13.645transición Decreto:151/2007 MDH: Res.166 – 171 y 172 con sus anexos Nación: Ley 26.061 y su Dec.415

36. Situación irregular • Las llamadas leyes de protección de niños por parte del Estado sólo plantean su protección • a través de la regulación de los organismo judiciales (juzgados de menores) y • administrativos centralizados (área de minoridad)

38. Protección integral • El sistema judicial es sólo un capítulo más y existe para dirimir problemas de carácter estrictamente jurídico. • Las leyes plantean que la verdadera protección de los niños se canaliza a través de políticas sociales • Define el rol del Estado como promotor de políticas de bienestar y • el rol de los organismos locales (municipios) y de las organizaciones comunitarias (ONGs) como ejecutorasde los mismos, • privilegiando así la descentralización hacia donde surgen los problemas de la gente

39. Ley 13298 + Decreto 300 • Sistema de Promoción y Protección de Derechos de los Niños Quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la CDNiño

40. Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos las niñas, las adolescentes y los adolescentes

41. Título 1 Principios Generales • Capítulo Unico • Objetivo y Finalidad (arts.1 a 13) • Art.10: Principios interpretativos de esta ley: • Reglas de Beijing • Reglas para la protección de menores privados de la libertad • Directrices de Riad

42. Art.2 • Quedan comprendidas en esta ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la CDNiño • Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes

43. Art.3 • Objetivo principal de toda política: • Contención en el núcleo familiar • ¿Cómo? • Implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción

44. Art.3 Decreto 300 • 3.1. Concepto de núcleo familiar • Además de los padres • La familia extensa • Y otros miembros de la comunidad • Que representen para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección

45. Art.4 Define interés superior del niño • Art.4 decreto 300: principio rector para la asignación de recursos públicos

46. Art.10: Principios interpretativos de la ley: • Reglas de Beijing (administración de justicia de menores) • Reglas para la protección de menores privados de la libertad • Directrices de Riad (prevención de la delincuencia juvenil)

47. CIPPDn FF&RPJ MDH ObsSoc SLPD SLPD OSSsI SLPD SLPD SLPD Ley 13.298 art.14 • Sistema de promoción y protección de derechos • Organismos – entidades – servicios • Asegurar el efectivo goce de los derechos y garantías • CN • CProvincial • CDNiño • Demás tratados ratificados por RA ?

48. Título 2 Cap. 1 a 5 • Cap.1 Sistema de Promocion y Protección Integral de Derechos arts.14 y 15 • Cap.2 De los órganos administrativos • MDH arts.16 y 17 (art 1 Dec.300) • Servicios Locales de Protección de Derechos arts.18 a 22 * • MDH dicta reglamentación para su funcionamiento • Comisión de Coordinación y Optimización de Recursos –interministerial- art.23 y Dec.151 • Observatorio Social art.24 • Registro de Organizaciones arts.25 a 28 • Cap.3 De los Programas de Promoción y Protección de Derechos arts.29 a 31 • Cap.4 Medidas de Protección Integral de Derechos arts.32 a 36 • Cap.5 Del Procedimiento arts.37 a 39

49. Programas de protección: Asistencia tecnica-juridica Localización Orientación y apoyo Socio-educativos para la ejecución de sanciones no privativas de la libertad Becas Asistencia directa, cuidado y rehabilitación. Programas de promoción: De identificación De defensa de derechos De formación y capacitación Recreativos y culturales Programas de promoción y protección • Art.29: MDH diseña – subsidia –ejecuta • Art.30: Los SLPD (ET:psicologo-abogado-TS-médico art.20) • Programas de promoción • Programas de protección

50. Medidas de protección • Art.32 SLPD • ANTE Acciones u omisiones (Estado-familia-comunidad) • obstáculo al goce de los derechos(art.6 Dec.300): Amenaza a derechos o garantías • impedimento (art.6 Dec.300): Vulneración de derechos y garantías • Objetivo: Preservación o restitución del goce de derechos o garantías • Art. 33: • Limitadas en el tiempo c/revision periódica • Nunca: privación de la libertad ambulatoria • Su cese por decisión del niño S/SANCIÓN • Prohibición de coerción por abandono de programa • Art.34: • 1° Medidas para preservar y fortalecer vinculo familiar • Si amenaza o violación resulta de NBI: MP programa de ayuda y apoyo inclusive económico