Le Cadre Commun de Référence, les contrats de services et la profession d’avocat

1. Le Cadre Commun de Référence, les contrats de services et la profession d’avocat Prof. Dr. Benoît Kohl Professeur (Université de Liège) Professeur invité (Université de Paris II) Avocat (Stibbe Bruxelles)

2. Introduction • Petit retour en arrière : les projets européens et le contrat de service • 1990 : Proposition de directive sur la responsabilité du prestataire de services (COM (1990) 482 final, J.O., C 012/8 du 18 janvier 1991) • Objectif : apporter une meilleure protection pour les consommateurs qui subissent un dommage résultant de services défectueux. • Caractéristique principale : système uniforme de responsabilité pour les prestataires de services basé sur le renversement de la charge de la preuve à l’avantage de la personne ayant subi le dommage.

3. Introduction • Petit retour en arrière (suite) : les projets européens et le contrat de service • Contrat de construction : travaux du GAIPEC (1992) et thèse de C.E.C. Jansen (1998). • Pour mémoire : E.P.C.L. (O. Lando e.a.) • Study Group on European Civil Code (c. Von Bar)(2003-2007) • « Tilburg Working Team on Services » • Publication en 2007 des PECL SC • Intégrés presque sans modifications dans le DCFR : Livre IV.C.

4. Plan • Le contrat de service dans le DCFR • Incidence sur la pratique de la profession d’avocat

5. LE CONTRAT DE SERVICE DANS LE DCFR

6. DCFR et contrat de service • Difficultés préalables (cfr. M. Loos) : • Réglementation rudimentaire du contrat de service dans nombre d’Etats membres. Ex : § 675 BGB ; Art. 1779 Code civil (France / Belgique) -> De nombreuses dispositions du Chap. IV.C formalisent une jurisprudence habituelle en France/Belgique • Contrat de service d’importance limitée à l’époque des codifications • Processus de « reclassification » des contrats spéciaux autour du contrat de service (ex : J. Sénéchal (France) ; W. Goossens (Belgique)) • Multiples réglementations autonomes en dehors des Codes (ex : assurance, construction, contrats médicaux,…) • Bird’s eye view • Focus : influence of the rule of incompatibility/independance on the validity of the linked contracts • Is the regulation still accurate ?

7. DCFR et contrat de service • Autres difficultés : • Préférence de la Commission Européenne pour une approche « sectorielle » des services (ex: services bancaires, voyages forfait, timesharing, marchés publics,…). • Cfr échec de la proposition de directive « responsabilité du prestataire de services » • Préférence pour une élaboration de l’harmonisation au départ de l’acquis communautaire en droit de la consommation • Cfr « Acquis group » • Cfr Projet de directive relative aux droits des consommateurs • Cfr, pour l’harmonisation du droit de la construction, B. Kohl (Bruylant et LGDJ, 2008)

8. DCFR et contrat de service • Structure du DCFR à propos des contrats de service • Règles générales: • Chap. IV.C.1 : Généralités • IV.C.1:101 : « This Part of Book IV applies: (a) to contracts under which one party, the service provider, undertakes to supply a service to the other party, the client, in exchange for a price; and (b) with appropriate adaptations, to contracts under which the service provider undertakes to supply a service to the client otherwise than in exchange for a price. • IV.C.1.:102 : « This Part does not apply to contracts in so far as they are for transport, insurance, the provision of a security or the supply of a financial product or a financial service ». • Chap. IV.C.2 : Règles applicables à tous les contrats de service (cfr infra).

9. DCFR et contrat de service • Structure du DCFR à propos des contrats de service • Règles applicables à certains contrats de service: • Chap. IV.C.3 : Contrat d’entreprise de construction immobilière ou mobilière • Plans fournis par l’entrepreneur (D&B Contracts) ou par le client • Pas applicable au contrat de « services » portant sur les immeubles • Aussi la construction « mobilière » ou « incorporelle » (ex: machines, sites web,..), avec les adaptation nécessaires • Chap. IV.C.4. : Contrat « d’entreprise » (« processing ») • IV.C.4:101 : « … the processor undertakes to perform a service on an existing moveable or incorporeal thing or to an immoveable structure ». • Contrat de construction lorsque le prestataire « materially alter » un bien immeuble existant.

10. DCFR et contrat de service • Règles applicables à certains contrats de service (suite): • Chap. IV.C.5 : Contrat de dépôt (« storage ») • Pas applicables aux immeubles, ni aux choses durant leur transport, ni aux fonds. • Chap. IV.C.6. : Contrat de conception (« design ») • Design de choses mobilières (ex : design industriel) ou immobilières (plans d’immeubles). • Chap. IV.C.7. : Contrat d’information et de conseil (« information and advice ») • Applicable aux prestations de conseil des avocats • Règles également applicables de manière subsidiaire si l’information ou le conseil sont accessoires à une obligation principale (ex. : contrat entre une banque et son client ; contrat entre un médecin et son client, lorsque les règles du chapitre IV.C.8. ne prévoient rien de particulier) • Chap. IV.C.8 : Contrat de soins (« Treatment »)

11. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:101 : Prix • Contrat à titre onéreux, lorsque le prestataire est un professionnel • Le fait que le prix ne soit pas mentionné n’empêche pas qu’il y ait contrat de service (prix fixé a posteriori ; critère du tarif applicable généralement)

12. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:102 : Devoir précontractuel d’avertissement • A charge du prestataire • Lorsque le professionnel prend connaissance du fait que le service (i) ne pourrait pas atteindre le résultat prévu ou envisagé, (ii) pour préjudicier le client ou (iii) pourrait prendre plus d’argent ou de temps que ce à quoi le client pourrait raisonnablement s’attendre • Si le prestataire n’avertit pas le client, la modification unilatérale ultérieure du service par le prestataire est sans effet, sauf s’il démontre que le client aurait de toute manière contracté (sans préjudice de l’annulation du contrat pour vice de consentement) • A charge du client : • Lorsqu’il est informé de « faits inhabituels » de nature à accroître le coût ou la durée de la prestation, ou de nature à causer dommage au prestataire • Sinon, D-I au profit du prestataire + ajustement prix / durée

13. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:102 : Devoir précontractuel d’avertissement (suite) • Relation au droit belge : • Vices de consentement (dol / erreur) : la partie préjudiciée peut demande l’annulation du contrat • Obligation d’information dans le droit de la consommation • Culpa in contrahendo • Nombreuses applications (ex : devoir précontractuel d’information de l’architecte ou de l’entrepreneur, de l’informaticien, etc.) • Secteur de la construction : sujétions imprévues mais connues du MO (si les circonstances (ex : état du sol) sont, non notoires, mais connues du MO, ce dernier doit en avertir l’entreprise).

14. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:103 : Devoir de collaboration • Le client doit fournir une information suffisante et adéquate • Information à propos de ses besoins • Information à propos de l’environnement et des circonstances dans lesquels les services seront prestés • Obligation de fournir les permis, licences, etc.. • Le prestataire doit donner au client l’opportunité de contrôler le service durant l’exécution (pour rendre efficace le devoir du client « to notify anticipated non conformity » (art. IV.C.-2:107) • Exception d’inexécution • A défaut de collaboration par le client : indemnisation du dommage subi par le prestataire et délai supplémentaire

15. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:104 : Sous-traitants / matériaux • La sous-traitance est de droit même sans accord du client, sauf intuitu personae, à déterminer par le juge • Obligation d’utiliser des outils et matériaux conformes au contrat et aux lois, et « fit to achieve the particular purpose for which they are to be used ». • En cas de sous-traitants imposés ou de matériaux fournis par le client, application de l’art. IV.C.-2:107 (« instructions du client ») : voy. infra

16. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:105 : Obligation « of skill and care » • Principe : obligation de moyen(s) (en fonction de ce qu’il est raisonnable d’attendre d’un tel professionnel (règles de l’art) et conformément aux dispositions légales), … • … sauf si l’interprétation du contrat permet de considérer que les parties ont eu en vue un résultat • ….sauf si le prestataire prétend fournir des services d’un standard plus élevé que les autres prestataires • … sauf si le prestataire relève d’un groupe de professionnels dont les standards ont été fixés par la loi ou par le groupe lui-même (ex : chartes/labels de qualité , etc..)

17. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:106 : Obligation de résultat (« to achieve result ») • Obligation de résultat: • Lorsque, avant la formation du contrat, le cliente demande expressément du prestataire qu’il atteigne un résultat que le ce dernier ne conteste pas que le service permettra de l’atteindre • Lorsque, si les parties n’ont pas évoqué la question, un prestataire raisonnable devrait s’attendre à ce que le client s’attende à ce que le résultat soit atteint • Lorsque le client n’avait pas de raison de croire qu’existait un risque important que le résultat ne soit pas atteint • Cfr critère de l’aléa en Belgique

18. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:107 : Instructions du client (« Directions of the client ») • Obligation du prestataire de suivre les instructions, données en temps utile • En cas d’inexécution (ex : défaut) résultant des instructions que le prestataire devait suivre, ce dernier n’est pas responsable, si le client a été dûment informé (IV.C-2:108) • Les instructions peuvent entraîner une modification unilatérale du contrat (IV.C.-2:109), donnant lieu, à délai ou indemnité complémentaire.

19. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:108 : Obligation contractuelle d’information du prestataire : • en cas de risque que le service (i) ne permette pas d’atteindre le résultat, (ii) entraîne une dommage ou (iii) demande plus de temps/argent que prévu • que ce risque résulte d’instructions/informations fournies par le client, de la collecte d’informations préalable à l’exécution ou d’autres événements • Obligation de s’assurer que le client comprend l’information • Sanctions: cfr droit des contrats en général; en outre, impossibilité de réclamer délai/paiement supplémentaire (et donc, compensation impossible)

20. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:109 : Modification unilatérale du contrat • Droit pour chaque partie, si cette modification est raisonnable en tenant compte du résultat à atteindre, des intérêts des deux parties et des circonstances. • Changement « raisonnable » si : • Il est nécessaire pour l’accomplissement du résultat • Il est la conséquence d’une instruction du client, non révoquée suite à l’avertissement donné par le prestataire • Il constitue la conséquence de l’information donnée par le prestataire en application de l’art. IV.C.-2:108 • Il est justifié par un changement de circonstances au sens de l’art. IV.C.-2:110 • Ajustement du prix ou du délai

21. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:110 : Obligation du client d’informer en cas de non-conformité prévisible (« obligation to notify anticipated non-conformity ») • Devoir d’informer le prestataire si le client prends connaissance durant l’exécution que le prestataire n’atteindra pas le résultat • Application du principe de bonne foi

22. DCFR et contrat de service • Les règles applicables au contrat de service en général (Chap. IV.C.2) • IV.C.-2:111 : Droit de résiliation du client • A tout moment en informant le prestataire • Indemnité ou non selon que la résiliation est « justifiée », ce qui est le cas: • Lorsque le contrat l’autorise à résilier • Lorsque le contrat est à durée indéterminée • A défaut, le prestataire est, autant que possible, replacé dans la situation qui eut été la sienne si les obligations contractuelles avaient été poursuivies jusqu’au terme (damnum emergens, lucrum cessans)

23. LE DCFR ET LA PROFESSION D’AVOCAT

24. DFCR et profession d’avocat • Préambule : Importance de la déontologie • La relation contractuelle sera généralement qualifiée de contrat de service, et plus précisément de « contrat de conseil » (Chap. IV.C-7). • En cas de représentation, application des règles du « mandate » (Chap. IV.D). Dans ce cas, les règles du mandat seules s’appliquent (voy. IV.D.1:101 § 5). Ex: • IV.D.5:102 : Conflit d’intérêts :interdiction de principe d’agir pour deux mandants ayant des intérêts opposés • IV.D.1:104: Révocation ad nutuum sauf mandat irrévocable (ex : clause, intérêt commun,…) • IV.D.3:103 : Obligation de moyen, sauf clause ou absence d’aléa

25. DFCR et profession d’avocat • Constat général : Sous réserve des précisions opérées infra , les dispositions du DCFR relatives au contrat de service / mandat / conseil s’écartent peu des règes de droit civil applicables de lege lata à la profession d’avocat en droit belge.

26. DFCR et profession d’avocat • Exécution du contrat: standard à atteindre : • Art. IV.D.-3:103 (mandat)(« care and skill that the principal is entitled to expect under the circumstances). • Art. IV.C.-2:105 (services) (« care and skill which a reasonable service provider would exercise under the circumstances ») • Importance similaire des normes déontologiques (art. IV.C.-2:105(3) et IV.D.-3:103(3): degré plus élevé de compétence

27. DFCR et profession d’avocat • Formation du contrat: devoir précontractuel d’information • Art. IV.C.-2:102 et IV.C.-7:102 : • Devoir d’avertir le client du risque que le service demandé pourrait ne pas permettre d’atteindre le résultat souhaité ou pourrait être plus long ou onéreux que prévu. • Devoir de l’avocat de récolter des données à propos, notamment, des besoins spécifique du client sollicitant le conseil, de la décision dont dépend le conseil à fournir, de la situation personnelle du client, … • Obligation d’informer le client des raisons pour lesquelles les informations sont sollicitées. • Les règles de déontologie de l’avocat ne suffisent-elles pas ?

28. DFCR et profession d’avocat • Exécution du contrat: devoir de résultat ? • Selon l’article IV.C-2:106, l’avocat est tenu « to achieve the specific result stated or envisaged by the client at the time of the conclusion of the contract ». • Le littera b prévoit une exception : « specific result to be achieved, provided that in the case of a result envisaged but non stated (…) (b) the client had no reason to believe that there was a substantial risk that the result would not be achieved by the service ». • Cette disposition est-elle suffisante pour relever l’avocat de son obligation de résultat ? • Fréquents différents sur la discussion entre avocat et client à propos des risques et chances de gain • Risque d’accroissement de la responsabilité de l’avocat • Risque accru vu l’article 7:105 : « The factual information provided by the information provider to the client must be a correct description of the actual situation described » : obligation de résultat lorsque l’information est purement factuelle (ex cité : revirement de jurisprudence récent oublié dans une consultation) -> l’avocat est responsable si sa base de données n’est pas à jour !

29. DFCR et profession d’avocat • Exécution du contrat : conflits d’intérêt • L’article IV.D-5:101 ne rend pas pleinement compte de la finesse des règles déontologiques. • Pas en soi une difficulté dans la mesure où il est admis que les règles de déontologie reçoivent la préférence au regard des principes du DCFR • Honoraires et frais • Art. IV.D.-2:103 (mandat) : contrairement à la pratique : « when the agent is entiteld to a price, the price is presumed to include the reimbursement of the expenses the agent has incurred in the performance of the obligation under the mandate contract » • Hypothèse des frais d’huissier, etc.

30. DFCR et profession d’avocat • Fin du contrat • Principe : IV.C-2:111 : le client peut mettre fin au contrat à tout moment • Voy. cependant IV.C-2:111(4) et IV.D-6:101(6): obligation pour le client de payer des dommages et intérêts à l’avocat si le client n’était pas fondé à mettre fin à la relation contractuelle. • En sens inverse : art. IV.D-6:101 : l’avocat chargé d’un mandat peut mettre fin au contrat, avec DI s’il n’était pas fondé à y mettre fin • Dans les deux cas: obligation de payer le lucrum cessans et le damnum emergens. • Or, à l’heure actuelle: • Le client ne paye pas de DI à l’avocat si il met fin à la relation sans motifs. • Selon l’art. 3.1.4. du Code de déontologie du CCBE : « l’avocat ne peut exercer son droit de ne plus s’occuper d’une affaire à contretemps de manière telle que le client ne soit pas en mesure de trouver une autre assistance judiciaire en temps utile ».

31. Prof. Dr. Benoît Kohl University of Liège and Paris II Benoit.Kohl@ulg.ac.be Stibbe Brussels Benoît.Kohl@stibbe.com