ESCOLA PAULISTA DE DIREITO PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

1. ESCOLA PAULISTA DE DIREITOPÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS. Flávio TartuceDoutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito. Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da Magistratura. Advogado, parecerista e árbitro.

2. O negócio fiduciário. Melhim Namen Chalhub: “A figura do negócio fiduciário, paralelamente à do negócio jurídico indireto, surgiu no final do século XIX, a partir da construção doutrinária de juristas alemães e italianos, pela qual se utiliza a transmissão do direito de propriedade com escopo de garantia, a exemplo do que já ocorria com a fidúcia romana e com o penhor da propriedade do direito germânico. O marco inicial da doutrina moderna do negócio fiduciário está na obra de Regelsberger, que o define em 1880 como ‘um negócio seriamente desejado, cuja característica consiste na incongruência ou heterogeneidade entre o escopo visado pelas partes e o meio jurídico empregado para atingi-lo’” (Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

3. Para o jurista citado, encabeçando a doutrina majoritária, a alienação fiduciária em garantia constitui modalidade de negócio fiduciário, pelas seguintes razões: a) O fiduciário sempre deve agir com lealdade, devolvendo a propriedade assim que ocorra a condição suspensiva (fiducia). A transmissão da propriedade ocorre em dois momentos. De início, como garantia ao fiduciário, de forma transitória e temporária. Depois, se o fiduciante cumprir com as obrigações assumidas, o bem lhe retornará de forma automática, independentemente de qualquer interpelação. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É DIREITO REAL DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, EM QUE HÁ UMA PROPRIEDADE RESOLÚVEL (A FIDUCIÁRIA). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

4. O ESQUEMA LÓGICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA (DESENHO À MÃO). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

5. A comprovação do esquema no DECRETO-LEI 911/1969. “Art. 1º O artigo 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, passa a ter a seguinte redação: ‘Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal’”. Súmula 28 do STJ: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor”. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

6. NOSSO CONCEITO (TARTUCE E SIMÃO, VOLUME 4 DA COLEÇÃO DE DIREITO CIVIL). A alienação fiduciária em garantia constitui um negócio jurídico que traz como conteúdo um direito real de garantia sobre coisa própria. Isso porque o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro, o credor fiduciário, que paga o preço ao alienante originário. Constata-se que o credor fiduciário é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real sobre a coisa que lhe é própria. Como pagamento de todos os valores devidos, o devedor fiduciante adquire a propriedade, o que traz a conclusão de que a propriedade do credor fiduciária é resolúvel. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

7. O PROBLEMA DA NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO. ESSE É UM CURSO DE DIREITO CONTRATUAL. ENTÃO SURGE A PERGUNTA: A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA É UM CONTRATO, DO PONTO DE VISTA CATEGÓRICO? RESPOSTA: NÃO. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA É UM DIREITO REAL DE GARANTIA SOBRE COISA PRÓPRIA, INSTITUTO DE DIREITO DAS COISAS. ENQUADRAMENTO NO ART. 1.225 DO CÓDIGO CIVIL. ROL TAXATIVO OU EXEMPLIFICATIVO? ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS MÓVEIS.

8. Há o tratamento da propriedade fiduciária, logo após a propriedade resolúvel (arts. 1.361 a 1.368-A). O CC/2002 é aplicável à alienação fiduciária de bens móveis, pelo que consta do art. 1.361 do CC/2002. Em relação aos bens móveis a matéria é também disciplinada pelo Decreto-Lei 911/1969 que trata da prática do instituto. O citado decreto é herança do período militar, pois regulamenta o AI-5 (“OS MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA MILITAR , usando das atribuições que lhes confere o artigo 1º do Ato Institucional nº 12, de 31 de agosto de 1969, combinado com o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, DECRETAM:”). ATENÇÃO: GERALMENTE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS É NEGÓCIO DE CONSUMO (ver: STJ, REsp 1014547/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 07/12/2009). O TRATAMENTO NO CC/2002.

9. “Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. § 1º. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro. § 2º. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa. § 3º. A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”. Algumas das regras acima constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969 (§1º e §3 º). No caso de veículos o negócio deve ser registrado no certificado de propriedade do veículo no DETRAN (art. 1º, §10, do DL 911/1969). O TRATAMENTO NO CC/2002.

10. REQUISITOS MÍNIMOS DO INSTRUMENTO. O TERMO “CONTRATO” ESTÁ NO SENTIDO DE INSTRUMENTO E NÃO DE INSTITUTO. “Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação”. Tais requisitos constam do art. 1º do Decreto-Lei 911/1969. O TRATAMENTO NO CC/2002.

11. A CONFIGURAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE COMO DEPOSITÁRIO. ESSA ERA A GRANDE VANTAGEM DO INSTITUTO NO PASSADO. “Art. 1.363. Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento”. TAL TRATAMENTO COMO DEPOSITÁRIO CONSTA DO DL 911/1969, HAVENDO POSSIBILIDADE DE PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL (ART. 4º DO DL 911/1969 E ART. 652 DO CC/2002). PORÉM, O STF BANIU A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO, EM QUALQUER MODALIDADE DE DEPÓSITO (SÚMULA VINCULANTE 25). ISSO, DIANTE DA FORÇA SUPRALEGAL DO TRATADO INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA). O TRATAMENTO NO CC/2002.

12. Inadimplemento e venda do bem. “Art. 1.364. Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor”. No mesmo sentido o art. 1º, § 4º, do DL 911/1969. O credor fiduciário pode vender o bem por ser o proprietário da coisa. Cabe ainda a busca e apreensão da coisa (DL 911/1969). A norma coloca o devedor em posição muito frágil, violando o espírito de boa-fé que povoa o CC/2002. A norma deve ser interpretada de maneira a garantir o mínimo de segurança ao devedor, quer seja por meio da avaliação do bem a ser vendido pelo credor, quer seja pelo envio de um completo quadro discriminando o valor da dívida. Ademais, é nula a CLÁUSULA DE DECAIMENTO, se o negócio for de consumo (art. 53 do CDC). Nesse sentido: STJ, REsp 401.702/DF, Rel. Min. Barros Monteiro, 4.ª Turma, j. 07.06.2005, DJ 29.08.2005, p. 346. O TRATAMENTO NO CC/2002.

13. A jurisprudência tem aplicado a teoria do adimplemento substancial para afastar a extinção do negócio: “Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Deferimento liminar. Adimplemento substancial. Não viola a lei a decisão que indefere o pedido liminar de busca e apreensão considerando o pequeno valor da dívida em relação ao valor do bem e o fato de que este é essencial à atividade da devedora. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 469.577/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 25.03.2003, DJ 05.05.2003, p. 310). O TRATAMENTO NO CC/2002.

14. Nulidade do pacto comissório real: “Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta”. No mesmo sentido o art. 1º, § 6º, do DL 911/1969. Há previsão no mesmo sentido no art. 1.428 do CC, para os direitos reais de garantia sobre coisa alheia. O parágrafo único trata da dação em pagamento da coisa. Entendemos que não será possível cláusula contratual expressa prévia prevendo a dação como consequência natural do inadimplemento, por se tratar de um pacto comissório disfarçado (TARTUCE E SIMÃO). O TRATAMENTO NO CC/2002.

15. Responsabilidade pessoal do devedor. “Art. 1.366. Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante”. No mesmo sentido o art. 1º, § 5º, do DL 911/1969. Há norma no mesmo sentido no art. 1.430 do CC, para os direitos reais de garantia sobre coisa alheia. (“Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante”). Desse modo, passa a valer a responsabilidade patrimonial pessoal do devedor fiduciante (art. 391 do CC). O TRATAMENTO NO CC/2002.

16. Algumas das regras previstas para os direitos reais de garantia sobre coisa alheia são aplicadas à propriedade fiduciária e, sendo assim, à alienação fiduciária em garantia, conforme o art. 1.367 do CC. No mesmo sentido o art. 1º, § 7º, do DL 911/1969. – Art. 1.421 do CC – O pagamento parcial da dívida não representa a extinção da garantia (indivisibilidade do direito real de garantia). – Art. 1.425 e 1.426 do CC – Aplicação das hipóteses de vencimento antecipado da dívida e não inclusão dos juros. – Art. 1.427 do CC – Previsão de que, salvo cláusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dívida alheia não fica obrigado a substituí-la, ou reforçá-la, quando, sem culpa sua, se perca, deteriore, ou desvalorize. – Art. 1.436 do CC – Aplicação das regras de extinção do penhor. O TRATAMENTO NO CC/2002.

17. O pagamento por terceiro interessado ou não interessado na alienação fiduciária de bens móveis. “Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária”. Trata-se de uma exceção a preceitos da teoria geral das obrigações. Terceiro interessado que paga a dívida sub-roga-se nos direitos do credor (art. 346, III, do CC). Terceiro não interessado que paga a dívida não se sub-roga nos direitos do credor, tendo apenas direito de reembolso (art. 305 do CC). O TRATAMENTO NO CC/2002.

18. Encerrando o estudo das regras previstas no Código Civil de 2002, o art. 1.368-A, introduzido pela Lei 10.931/2004, estabelece que as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais. É o caso da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis (Lei 9.414/1997). O TRATAMENTO NO CC/2002.

19. PANORAMA GERAL. O DECRETO-LEI TRATA DE QUESTÕES FORMAIS RELATIVAS À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, JÁ ESTUDADAS (ART. 1º). TRAZ TAMBÉM AS REGRAS PROCESSUAIS A FAVOR DO CREDOR-FIDUCIÁRIO. COMO EXPOSTO, A NORMA É HERANÇA DO PERÍODO MILITAR, TENDO NATUREZA DE UMA LEI MARCIAL. A NORMA DEVERIA SER REVOGADA, POIS MUITO RÍGIDA. O DECRETO-LEI 911/1969

20. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE: “Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. § 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando expressamente convencionados pelas partes”. O DECRETO-LEI 911/1969

21. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE: “§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. § 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial”. A mora do devedor é ex re. Todavia, deve ela ser comprovada. Súmula 72 do STJ: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. O DECRETO-LEI 911/1969

22. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. Súmula 245 do STJ: “A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito”. Pelo teor da súmula, o valor do débito não precisa constar da notificação, porque esta não constitui o devedor em mora, mas apenas é requisito para que seja deferida a liminar em busca e apreensão a ser proposta pelo credor. A Súmula está de acordo com o princípio da boa-fé objetiva? Tem aplicação mesmo se o negócio for de consumo? O DECRETO-LEI 911/1969

23. Texto original “Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. § 1.º Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação de mora”. Texto após a Lei 10.931/2004. “Art. 3.º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor § 1.º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária”. A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

24. Texto original “§ 2.º Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais. § 3.º Requerida a purgação de mora, tempestivamente, o Juiz marcará data para o pagamento que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias, remetendo, outrossim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2.º e seu parágrafo primeiro” Texto após a Lei 10.931/2004. “§ 2.º No prazo do § 1.º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. § 3.º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”. A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

25. Texto original “§ 4.º Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o Juiz dará sentença de plano em cinco dias, após o decurso do prazo de defesa, independentemente da avaliação do bem. 5.º A sentença, de que cabe apelação, apenas, no efeito devolutivo não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. Preferida pelo credor a venda judicial, aplicar-se-á o disposto nos artigos 1.113 a 1.119 do CPC”. Texto após a Lei 10.931/2004. “§ 4.º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2.º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição. § 5.º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo”. A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

26. Texto original “§ 6.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”. Texto após a Lei 10.931/2004. “§ 6.º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. § 7.º A multa mencionada no § 6.º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos. § 8.º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior”. A BUSCA E APREENSÃO NO DL 911/1969

27. A encerrar. Questão para debate. No que concerne à purga da mora, o Superior Tribunal de Justiça, em abril de 2004 (portanto, antes da entrada em vigor da nova lei), editou a Súmula 284 prevendo que “A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado”. Essa súmula ainda tem aplicação?

28. Aplicando a súmula, possibilitando a purgação da mora: TJRS; AC 256654-04.2009.8.21.7000; Viamão; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Niwton Carpes da Silva; Julg. 31/03/2011; DJERS 14/04/2011; TJSP; APL 9201022-44.2009.8.26.0000; Ac. 5101330; São José do Rio Preto; Trigésima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Clóvis Castelo; Julg. 02/05/2011; DJESP 17/05/2011 TJSP; AI 0466858-02.2010.8.26.0000; Ac. 5094151; Mirassol; Vigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Eduardo Sá Pinto Sandeville; Julg. 26/04/2011; DJESP 17/05/2011 TJMG; AGIN 0197982-05.2011.8.13.0000; Uberaba; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Flávio de Almeida; Julg. 27/04/2011; DJEMG 09/05/2011 Entendendo que a súmula está superada, pois a dívida deve ser paga na integralidade, não cabendo a purgação: STJ; AgRg-REsp 1.183.477; Proc. 2010/0040714-6; DF; Terceira Turma; Rel. Des. Conv. Vasco Della Giustina; Julg. 03/05/2011; DJE 10/05/2011. TJDF; Rec. 2010.00.2.006330-9; Ac. 430.572; Terceira Turma Cível; Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa; DJDFTE 01/07/2010; Pág. 71. TJMG; AGIN 0053691-09.2011.8.13.0000; Montes Claros; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Marcia de Paoli Balbino; Julg. 03/03/2011; DJEMG 05/04/2011.

29. BIBLIOGRAFIA. ALVES, Jones Figueiredo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Anotado. São Paulo: Método. CHALHUB, Melhim Namen. Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. São Paulo: Lumen Juris. PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: RT. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva. TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Volume 4. Direito das Coisas. São Paulo: GEN/Método. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direitos Reais. São Paulo: Atlas.