Busca domiciliar – art. 5°, XI, CF Inviolabilidade do domicílio

1. Busca domiciliar – art. 5°, XI, CF Inviolabilidade do domicílio Realizada com mandado judicial (inconstitucionalidade do art. 241 do CPP), que deve ser cumprido durante o dia Exceto: com o consentimento do morador em situação de flagrante delito (em caso de desastre, para prestar socorro – não autoriza a busca, mas o ingresso no domicílio) DIA – Aplicação analógica do artigo 172 do CPC: das 6h às 20h

2. Consentimento de entrada da polícia • Dado por pessoa capaz, de modo expresso • Os policiais devem se identificar como tal (o morador deve saber qual o objetivo da busca) • Não deve ser válido na hipótese de pessoas presas cautelarmente ou detidas

3. Estado de flagrância delitiva Quando o crime está acontecendo ou acaba de ocorrer (no caso de flagrante presumido é mais controverso) Atenção para os crimes permanentes, em que o estado flagrancial também é permanente (ex. guarda de arma ilegal ou drogas) * Mas, deve haver fundada suspeita. No caso claro de busca ilegal, a eventual apreensão de drogas ou armas não valida o procedimento

4. Busca pessoal Prescinde de mandado judicial – inclusive em veículos. Executada a qualquer hora. Exige fundada suspeita. Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja da posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar Quando em mulher deve ser feita por outra mulher, se não importar em retardamento ou prejuízo à diligência

5. Requisitos da busca • Finalidade definida e clara (qual objeto/pessoa se procura?) – evitar abuso na apreensão de objetos não relacionados com a causa penal • 2. Mínima explicitação das razões pelas quais se presume que o objeto/pessoa esteja em dada residência ou com dada pessoa • 3. No caso da busca domiciliar, identificação do local e de seu proprietário • O mandado deve ser o mais • específico possível – vedação • a buscas genéricas • O auto deve ser assinado • por 2 testemunhas presenciais

6. Busca em escritório de advocacia Permissão legal exclusivamente para a hipótese de busca e apreensão do corpo de delito Deve ser acompanhada por representante da OAB (norma do estatuto da OAB declarada constitucional pelo STF na ADIn 1.127-8) Está em jogo também a garantia da ampla defesa

7. Busca de cartas particulares Inadmissível, pois ilícita a prova, tendo em vista que fere a inviolabilidade da correspondência – art. 5º, XII, da CF * Inconstitucionalidade do art. 240, §1º, f, do CPP

8. A questão da vinculação causal Princípio da especialidade da prova buscada ou vinculação causal da prova: O ato que autoriza a busca domiciliar é delimitado e vinculado àquele processo, não podendo produzir efeitos para outros processos através do encontro fortuito de outros objetos/ elementos de prova relacionados a outros crimes Isso permitiria uma investigação generelizada, sem prévias hipóteses e, portanto, de natureza inquisitorial

9. Admissibilidade do encontro fortuito Admite-se excepcionalmente, no caso de colheita de elementos de prova de crimes conexos com aquele que ensejou a medida restritiva (se for no mesmo processo – princípio da comunhão da prova) Regra aplicada também para o caso de interceptações telefônicas, desde que seja crime apenado com reclusão

10. Interceptação telefônica – Art. 5º, XII, CF e Lei 9.296/1996 É inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal BALIZAS CONSTITUCIONAIS: - ordem judicial - lei regulamentadora prévia - apenas como elemento de prova na persecução penal

11. Diferente conceitos Interceptação telefônica – terceiro invade e coleta conversa alheia: somente com ordem judicial Sigilo telefônico – dados das ligações feitas e recebidas: CPI pode determinar Gravação feita por um dos interlocutores ou Gravação ambiental clandestina – permitidas pelo STF desde que não viole o privilégio contra a autoincriminação (feita por agente do Estado) e não haja outra causa legal de sigilo

12. Precedentes STF AI 560223 AGR/SP, 2ª T., M. Joaquim Barbosa, j. 12/04/2011, v.u. “É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação”

13. Precedentes STF RE 583.937-RJ (recorrente foi a DPE-RJ), PLENO, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 17/12/2009 – reconhecida a repercussão geral, vencido Min. Marco Aurélio “Gravação ambiental realizada por um os interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida.”

14. Lei 9.296/1996 Juiz competente para a ordem – o mesmo competente para a ação principal A medida pode ser adotada de ofício pelo juiz ou, mediante requerimento, com decisão fundamentada no prazo de 24 horas Segredo de justiça dos autos Abrange as comunicações em sistemas de informática e telemática

15. Lei 9.296/1996 • Requisitos: • - Indícios razoáveis de autoria ou participação; • - Necessidade da medida: quando a prova não puder ser feita através de outros meios disponíveis – princípio da proporcionalidade • Crime apenado com reclusão • O objeto da investigação e os investigados devem estar estabelecidos

16. Lei 9.296/1996 Prazo de duração da interceptação: 15 dias, prorrogáveis por igual(is) período(s) quando demonstrada a indispensabilidade da prova Procedimento: Gravação e transcrição Formação de autos apartados. O sigilo perdura até o término da diligência; após documentação deve ser observada a súmula vinculante 14 do STF – acesso o investigado e a seu defensor

17. Nulidades Nulidade = conseqüência jurídica da prática irregular de ato processual com capacidade de produção de prejuízo ao interesse das partes ou ao regular exercício da jurisdição Princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) – art. 563 CPP A irregularidade deve impedir o exercício do justo processo e/ou gerar prejuízo às partes

18. Classificação teórica das irregularidades Ato inexistente: sem aptidão para produzir efeitos Nulidade absoluta:reconhecível a qualquer tempo, inclusive ex officio. Vício que atinge forma essencial ao devido processo (juiz natural, contraditório, ampla defesa) Nulidade relativa: diz respeito a interesse da parte,sujeita à convalidação/preclusão se não alegada pela parte prejudicada no momento oportuno Necessidade de demonstração do prejuízo

19. Jurisprudência Tendência da necessidade de demonstração do prejuízo para o reconhecimento de qualquer nulidade, bem como da argüição da nulidade no momento oportuno sob pena de convalidação Ex. intimação pessoal da Defensoria Pública

20. Atenção Mesmo a nulidade relativa pode ser, em algumas hipóteses, reconhecida de ofício pelo juiz. V.g. incompetência relativa – art. 109 CPP As nulidades favoráveis à defesa podem ser reconhecidas em recurso exclusivo da acusação, mas – mesmo as absolutas – não podem ser reconhecidas a favor da acusação sem que tenham sido alegadas – súmula 160 STF

21. Regra do interesse – arts. 563 e 565 As partes não podem alegar nulidade a que tenham dado causa ou para a qual tenham concorrido Também não se acolhe nulidade alegada que diga respeito à inobservância de formalidade que interesse apenas à parte contrária O ato nulo deve ter influído na apuração da verdade ou na decisão da causa – art. 566 regra ligada à idéia do prejuízo

22. Regra da causalidade ou derivação das nulidades Art. 573, §1° - a nulidade declarada de um ato gerará a nulidade daqueles atos que diretamente dependam ou sejam conseqüências do primeiro. O juiz deve declarar quais atos são atingidos quando reconhecer uma nulidade Pode-se pedir o desentranhamento dos atos nulos

23. Nulidade por incompetência do juízo • Art. 567 – são anulados apenas os atos decisórios • Questões polêmicas: diante da nova regra da identidade física do juiz não deveriam ser anulados igualmente os atos instrutórios? • - O recebimento da denúncia é considerado ato decisório para fins deste dispositivo?

24. Emendatiolibellie MutatioLibelli – arts. 383 e 384 do CPP • Regra da congruência ou correlação entre acusação e sentença • Para que não haja cerceamento de defesa a sentença não pode se afastar do quanto descrito faticamente na denúncia ou queixa

25. Emendatiolibelli • O juiz pode dar classificação jurídica ao fato diversa daquele efetuada pelo MP na denúncia, mesmo para aplicar pena mais grave • Nesse caso, não se altera a descrição fática da denúncia • “o réu defende-se dos fatos”

26. Mutatiolibelli • Alteração dos fatos descritos na denúncia ou inclusão de qualquer circunstância nova = exige-se aditamento do Ministério Público em até 5 dias após o encerramento da instrução • Exclusivo de crime de ação penal pública ou privada subsidiária da pública • Respeito ao sistema acusatório • Art. 384, §1º: se o MP não aditar, o juiz pode aplicar o art. 28 do CPP

27. Procedimento após o oferecimento do aditamento • Oitiva da defesa em 5 dias • Decisão judicial acerca da rejeição ou recebimento do aditamento • Designação de audiência em continuação para interrogatório e eventual oitiva de até 3 testemunhas arroladas por cada parte • O juiz fica adstrito aos termos do aditamento (não pode julgar com base na denúncia original)