MALASANITÀ OGGI: PROBLEMATICHE MEDICO-LEGALI E GIURIDICHE

1. MALASANITÀ OGGI: PROBLEMATICHE MEDICO-LEGALI E GIURIDICHE CONVEGNO organizzato da: Conaform e Sindacato Nazionale Agenti di Assicurazione Giovedì 28 Novembre 2013, Quinto di Treviso (TV) Relatore: Dott. Andrea Failoni - Specialista in Medicina Legale e delle Assicurazioni www.ildanneggiato.it

2. ARGOMENTI TRATTATI • 1- La responsabilità medica • Riferimenti legislativi • Premesse • Principali risvolti assicurativi • 2- Dati sull’ RC professionale • Stima del numero di sinistri denunciati e costo medio • Incidenza % del numero e dell’importo dei sinistri • Evoluzione del costo medio dei sinistri • Stima rapporto Sinistri/Premi • 3- L’Autoassicurazione forzata • 4- L’Obbligo di stipula della polizza • 5- Uno sguardo all’RCA attraverso dati e indici • Premi del lavoro diretto italiano del settore danni • Oneri per sinistri • Lossratio • Composizione degli investimenti • Canali di distribuzione • Considerazioni • 7- Una diversa interpretazione del diritto al risarcimento • 8- Conclusioni Fonti dei dati: www.ania.it www.ildanneggiato.it

3. LA RESPONSABILITÀ MEDICA Riferimenti giurisprudenziali e legislativi 1998-1999: Cassazione sez. III sentenza n. 589 del 22.1.1999. Cassazione civile, sez. III del 1999 numero 4852 (19/05/1999). 2004: Teoria della perdita di chances - Cassazione Sezione Terza Civile Sentenza 4 marzo 2004 n. 4400. 2011: Sentenza n. 3847 del 17 febbraio 2011 della Corte di Cassazione, «più probabile che non». 2012: Decreto Balduzzi - Legge 8 novembre 2012, n. 189. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, recante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute. (GU n.263 del 10-11-2012-Suppl. Ordinario n.201). 2013: Proroga della decorrenza dell’obbligo di stipula - Legge 98/13 all’art. 44, comma 4-quater. 2013: Corte di Cassazione, SEZ. III CIVILE – del 12 marzo 2013, n.6093 www.ildanneggiato.it

4. LA RESPONSABILITÀ MEDICA Premesse Responsabilità professionale contrattuale Principio dell'inversione dell'onere probatorio: incombe sul Debitore Convenuto l’onere di fornire prove adeguate di avere ottemperato all'obbligazione in modo diligente e/o prudente e/o tecnicamente appropriato al fine di evitare il danno e/o di non aver cagionato il danno; Prescrizione: dieci anni. Responsabilità commissiva: cagionare direttamente la lesione, ad esempio lesione neurologica del nervo radiale durante un intervento di osteosintesi di omero: ove non sia possibile ricostruire l’atto medico e ove con ragionamento controfattuale non vi sia la possibilità di escludere l’errore, si risarcisce, salvo non si tratti di complicanza imprevenibile ed imprevedibile. Responsabilità omissiva: incombe sul Debitore Convenuto l’onere di: fornire prove adeguate di avere ottemperato correttamente all'obbligazione di mezzi in modo diligente e/o prudente e/o tecnicamente appropriato, seguendo le linee guida; con un ragionamento controfattuale teorico di dimostrare che l’outcome sarebbe stato il medesimo nonostante si fosse adeguatamente provveduto all’obbligazione dovuta ed omessa. www.ildanneggiato.it

5. LA RESPONSABILITÀ MEDICA Principali risvolti assicurativi • In Italia si è assistito, come abbiamo visto, ad una evolversi della giurisprudenza verso un sistema di natura contrattualistica. • Oggi il sistema tende a scricchiolare. • Il costo della medicina difensiva, secondo recenti stime CERGAS - Università Bocconi, raggiungerebbe il 10% della spesa sanitaria complessiva (circa 13 miliardi). Conseguenze per il sistema assicurativo: Mancata previsione delle tendenze giurisprudenziali  sottostima dei reali costi del rischio sottoscritto  Errata tariffazione delle coperture  Ingenti perdite economiche Aumento dei prezzi e più stringenti condizioni contrattuali e assuntive  Rapporti più difficili con gli assicurati  Rarefazione dell’offerta assicurativa www.ildanneggiato.it

6. LA RESPONSABILITÀ MEDICA Principali risvolti assicurativi • Le coperture assicurative riguardano: • Le singole strutture sanitarie pubbliche; • Le singole strutture sanitarie private; • I singoli operatori sanitari. • Principali Compagnie Assicurative nella responsabilità medica: • AM Trust; • QBE; • New Line Group – Gruppo Lloyd’s Copertura Aziende Ospedaliere: la rarefazione assicurativa riguarda principalmente le aziende Pubbliche che hanno ormai virato vero la cd. «autoassicurazione» e/o sistemi misti con copertura con franchigie molto elevate (intorno ai 300.000 – 500.000 € a sinistro), a mascherare un’assenza di copertura. Copertura singoli medici: non risulta che vi siano generalizzate difficoltà a trovare copertura sul mercato né per i medici dipendenti (chiamati a rispondere del risarcimento per colpa grave in caso di rivalsa da parte della struttura sanitaria*), né per gran parte dei medici liberi professionisti, fermo restando che per determinate branche le coperture sono decisamente costose. www.ildanneggiato.it

7. LA RESPONSABILITÀ MEDICA Principali risvolti assicurativi Possibili opzioni di policy: • Passare ad un sistema no fault di tipo indennitario come ad esempio nei sistemi scandinavi e /o sistemi misti (Francia, Inghilterra, Germania); • Necessità di rivisitare il concetto di responsabilità; • Standardizzazione dei criteri di valutazione (recente legge 189 / 2012: cd. decreto Balduzzi); • Contenimento del ricorso alla Giustizia Ordinaria tramite meccanismi alternativi di risoluzione del contenzioso (ADR) così come concepito dalla recente reintroduzione della cd. mediazione obbligatoria – legge n. 98 del 9 agosto 2013; • Possibili opzioni dell’obbligo a contrarre: il disegno di legge n. 1581 prevede l’obbligo a contrarre, cioè, sostanzialmente, che per i danni occorsi in strutture sanitarie pubbliche o private la responsabilità sia sempre della struttura (cd. «responsabilità da contatto»). Le strutture sanitarie possono /devono pertanto avviare azioni di rivalsa (disegni di legge n. 1312, 1324, 1581); • Obbligo di stipula (Legge 98/13 all’art. 44, comma 4-quater ) www.ildanneggiato.it

8. DATI SULL’RC PROFESSIONALE Incidenza % del numero e dell’importo dei sinistri www.ildanneggiato.it

9. DATI SULL’RC PROFESSIONALE Incidenza % del numero e dell’importo dei sinistri Le percentuali relative ai sinistri liquidati (numeri e importi) sono relativamente basse per le generazioni più recenti di sinistri in quanto è generalmente incerta sia l’effettiva responsabilità dell’assicurato sia l’entità del danno. Le percentuali crescono al crescere dell’anzianità della generazione dei sinistri attestandosi a valori superiori al 90% per quelle con oltre dieci anni di sviluppo. Occorre segnalare che dopo 18 anni, la generazione del 1994 mostra un 2,3% di sinistri che devono ancora essere definiti (oltre il 7% degli importi dell’intera generazione) a testimonianza che occorre un numero elevato di anni per definire le controversie giudiziarie che scaturiscono da tali tipologie di danni. Si evince: Risposta tardiva del sistema di copertura con ritardo di identificazione dei cd. Burningcosts. La sproporzione tra riserve e liquidati, che oggi è a vantaggio delle riserve: 1- è apparente in quanto è aumentata la resistenza passiva degli assicuratori, come si evince dall’aumento degli importi riservati e dalla riduzione dei sinistri liquidati 2- Mascheramento del problema offerto dalle franchigie elevate-elevatissime (vedi costo medio sinistro) e dalle cd. polizze di copertura di rivalsa www.ildanneggiato.it

10. DATI SULL’RC PROFESSIONALE Evoluzione del costo medio dei sinistri www.ildanneggiato.it

11. DATI SULL’RC PROFESSIONALE Evoluzione del costo medio dei sinistri A causa della complessità della valutazione delle menomazioni fisiche e della frequente insufficienza di informazioni disponibili subito dopo il verificarsi dell’evento avverso, la valutazione del sinistro da parte delle Compagnie è in molti casi sottostimata. A ciò si aggiunge l’incertezza nella quantificazione del danno legata alla frequente evoluzione degli orientamenti giurisprudenziali in materia di entità del danno da risarcire. • Per i sinistri protocollati nel 2002 le imprese avevano stimato mediamente di pagare circa 20.157 € a sinistro a fronte di risarcimenti doppi (40.000 €). Attualmente il coso medio è di circa 47.000 €. • Si evidenzia in proiezione l’effetto degli orientamenti giuridici: • 1998 responsabilità contrattuale • 2004 perdita di chance www.ildanneggiato.it

12. DATI SULL’RC PROFESSIONALE Stima rapporto Sinistri/Premi Rapporto più contenuto, anche se resta su livelli di evidente diseconomicità Valori particolarmente elevati Valori in peggioramento www.ildanneggiato.it

13. DATI SULL’RC PROFESSIONALE Stima rapporto Sinistri/Premi Sono gli andamenti in forte crescita del costo dei risarcimenti, congiuntamente a un numero elevato di denunce che le imprese registrano di anno in anno, a determinare risultati estremamente negativi per i conti tecnici del settore e, quindi, valori particolarmente elevati del rapporto sinistri / premi. • Al 31 dicembre del 2011 il rapporto medio dei sinistri / premi per le varie generazioni si attesta al 175%. Relativamente alla generazione più recente si nota che il rapporto si attesta al 147%. Per quanto riguarda l’evoluzione del rapporto S/P, man mano che la percentuale di sinistri liquidati aumenta e che le informazioni sui sinistri diventano più consolidate, si notano tre distinti fenomeni evidenziati nel grafico: • 1994 - 2004, il rapporto sinistri a premi valutato al 31 dicembre 2011 assume valori particolarmente elevati (da 174% della generazione 2004 a oltre 310% per le generazioni 1997 e 1998); • 2005 - 2008 il rapporto tra sinistri e premi tende a essere più contenuto, pur restando su livelli di evidente diseconomicità; • 2009 - 2011 il rapporto sinistri a premi, pur non raggiungendo le punte estreme degli anni dal 1994 al 2004, ha mostrato valori comunque in peggioramento rispetto agli anni dal 2005 al 2008. • Questa differenza tra generazioni di sinistri potrebbe essere determinata dal progressivo miglioramento da parte delle imprese nella capacità di stima e di previsione dei trend in atto nel settore ma anche dalla diversa assunzione del rischio. www.ildanneggiato.it

14. DATI SULL’RC PROFESSIONALE L’Autoassicurazione forzata Alcune Regioni (Toscana, Liguria) hanno imboccato la via dell’autoassicurazione non a seguito di un’analisi tecnico-scientifica e finanziaria sulla sostenibilità di un modello auto-assicurativo ma in ragione delle ristrettezze di bilancio. • Limiti: • Lo studio è basato sui sinistri liquidati; • Non viene considerato l’incremento esponenziale dei risarcimenti; • Non vengono considerati i costi di gestione dei sinistri; • Non vengono riservati correttamente i sinistri; • Non vengono registrati correttamente i dati dei sinistri, impedendo un futuro ritorno all’Assicurazione (cd. burningcosts); • Mancata terzietà rispetto alla gestione dei sinistri; • Non vi è disponibilità di cassa per fare fronte al pagamento dei sinistri. Vantaggi: Permette alla Pubblica Amministrazione di ottenere un immediato risparmio di cassa (non dovendo pagare il premio), ritardando così l’esborso economico . Le Regioni Veneto, Friuli Venezia Giulia, Piemonte, Emilia Romagna hanno optato per un sistema di cd «autoassicurazione ibrida» con franchigie intorno a 500.000 €. www.ildanneggiato.it

15. L’OBBLIGO DI STIPULA DELLA POLIZZA Con la Legge 98/13 all’art. 44, comma 4-quater è stata confermata la disposizione che proroga dal 15 agosto 2013 al 15 agosto 2014 la decorrenza dell’obbligo, per gli esercenti le professioni sanitarie, di stipulare un’assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività libero-professionale. Tipi di polizze: Claims made Il sinistro viene "attivato" dalla richiesta di risarcimento che l'assicurato riceve, e pertanto le relative garanzie operano dal momento in cui tale richiesta è ricevuta. Lossoccourrence Si assume che il sinistro si verifichi nel momento in cui avviene materialmente il fatto illecito da cui scaturisce la responsabilità per la quale è stata stipulata la polizza, e pertanto le relative garanzie operano da quel momento. www.ildanneggiato.it

16. L’OBBLIGO DI STIPULA DELLA POLIZZA Differenze: Affinché vi sia copertura assicurativa è necessario che il danneggiante sia assicurato già al momento della commissione dell'errore professionale. Il professionista potrebbe avere copertura assicurativa anche senza essere stato assicurato al momento della commissione dell'errore, purché sia assicurato al momento della richiesta di risarcimento danni. Compone una parte minoritaria dell’offerta disponibile, infatti è quasi completamente sostituito dalla formula Claims made. Compone la quasi totalità dell’offerta disponibile www.ildanneggiato.it

17. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Premi del lavoro diretto italiano del settore danni • Considerazioni: • Nel 2012 i premi del lavoro diretto italiano (l.d.i.) del settore danni sono stati pari a 35,4 miliardi (-1,9% rispetto al 2011) • In quasi tutti i rami danni, rispetto al 2011 si nota una variazione % negativa. Fa eccezione solamente il ramo dei trasporti ma con un incremento minimo dello 0,2%. * Property comprende i rami incendio e altri danni ai beni; trasporti comprende i rami corpi veicoli terrestri, corpi veicoli ferroviari, corpi veicoli aerei, corpi veicoli marittimi, merci trasportate e responsabilità civile aeromobili; gli altri rami comprendono perdite pecuniarie, tutela legale e assistenza. ** Le variazioni percentuali sono calcolate a perimetro di imprese omogeneo. *** Il dato si riferisce alle sole rappresentanze stabilite in Italia di imprese europee che forniscono i dati ad ANIA. www.ildanneggiato.it

18. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Oneri per sinistri Considerazioni: Nel 2012, gli oneri per sinistri, che rappresentano i costi dei risarcimenti, sono stati pari a 25,8 miliardi, in diminuzione del 2,6% rispetto al 2011. www.ildanneggiato.it

19. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Loss ratio Considerazioni: Nel 2012, il loss ratio risulta in miglioramento rispetto al 2011 per i rami RC Auto e natanti, RC generale e infortuni e malattia; registrano invece un peggioramento i rami trasporti, i rami credito e cauzione, i rami property e gli altri rami danni. www.ildanneggiato.it

20. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Composizione degli investimenti Gli investimenti dell’industria assicurativa sono stati pari a 527 miliardi e rappresentano oltre l’87% del totale attivo. www.ildanneggiato.it

21. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Canali di distribuzione • Agenti 81% • Broker 7,6% • Vendita diretta 8,1% • Promotori finanziari 0,1% • Sportelli bancari: 3,2% Nel 2012 l’81% delle polizze vendute nel settore danni viene venduto attraverso il canale agenziale; l’Ania stima che una quota importante, pari a oltre il 23% dei premi del canale agenziale, è effettivamente originata dal canale broker. La quota di mercato degli agenti scenderebbe perciò circa al 58%, mentre sfiorerebbe il 31% quella dei broker. www.ildanneggiato.it

22. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Canali di distribuzione www.ildanneggiato.it

23. UNO SGUARDO ALL’RCA ATTRAVERSO DATI E INDICI Considerazioni Si assiste, dunque, ad un peggioramento della quota di mercato degli Agenti Assicurativi e dei Broker, che risulta in forte decrescita con proiezioni negative a fronte di un aumento dell’utile da parte degli Assicuratori, i quali reinvestono in debito pubblico con conseguente impatto di previsione negativo ed aumento della asimmetria del sistema. www.ildanneggiato.it

24. UNA DIVERSA INTERPRETAZIONE DEL RISARCIMENTO DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 18 luglio 2006, n. 254 Regolamento recante disciplina del risarcimento diretto dei danni derivanti dalla circolazione stradale, a norma dell'articolo 150 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 - Codice delle assicurazioni private. Articolo 9Assistenza tecnica e informativa ai danneggiati 1. L’impresa, nell’adempimento degli obblighi contrattuali di correttezza e buona fede, fornisce al danneggiato ogni assistenza informativa e tecnica utile per consentire la migliore prestazione del servizio e la piena realizzazione del diritto al risarcimento del danno. Tali obblighi comprendono, in particolare, oltre a quanto stabilito espressamente dal contratto, il supporto tecnico nella compilazione della richiesta di risarcimento, anche al fini della quantificazione dei danni alle cose e ai veicoli, il suo controllo e l’eventuale integrazione, l’illustrazione e la precisazione dei criteri di responsabilità di cui all’allegato a). www.ildanneggiato.it

25. UNA DIVERSA INTERPRETAZIONE DEL RISARCIMENTO • Il ruolo della medicina legale: individuazione del danno alla persona sub specie iuris. • Si assiste ad una, a nostro avviso, a una non corretta interpretazione delle norme (leggesi Decreto Monti) che rasenta il «falso ideologico in perizia» da parte dei medici legali delle Assicurazioni . • Il mercato assiste inerme a questo trend. www.ildanneggiato.it

26. UNA DIVERSA INTERPRETAZIONE DEL RISARCIMENTO Corretta lettura del Decreto Monti: La legge 24/3/12 n. 27 con l’art. 32, comma 3-ter apporta modifiche all’art. 139 del TU delle Assicurazioni (decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209) precisando che: «… in ogni caso le lesioni di lieve entità, che non sono suscettibili di accertamento clinico, strumentale, obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente ...». Trattasi, nella fattispecie, di requisito astratto che la lesione per sua natura deve intrinsecamente avere: suscettibile non equivale a suscettato. Ai sensi dell’art. 32, comma 3-quater« ...il danno alla persona per lesioni di lieve entità è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente (o) strumentalmente accertata l’esistenza della lesione ...». Il presupposto della risarcibilità del danno è l’oggettivazione visiva o strumentale dell’esistenza della lesione, non della lesione, di modo che è sufficiente l’evidenza visiva (criterio visivo ha pari dignità rispetto a quello strumentale) di una menomazione (da cui possa desumersi con criterio deduttivo - induttivo il riscontro della avvenuta lesione. Qualora la lesione sia, oggettivata, strumentalmente mediante una indagine che abbia i requisiti della attendibilità e della oggettività il problema è chiaramente superato a monte. www.ildanneggiato.it

27. UNA DIVERSA INTERPRETAZIONE DEL RISARCIMENTO • Si precisa che il sistema prevede il risarcimento del danno alla salute, di cui il danno biologico è una astrazione (art 32 Costituzione), • Se volessimo dare una interpretazione restrittiva della norma in oggetto rispetto l’art. 32, comma 3-ter che noi, comunque, non condividiamo: mezzo di prova strumentale necessario per il risarcimento del danno biologico? • Risulta che il medico legale è comunque in grado di accertare il danno (menomazione funzionale) come ha sempre fatto con criterio clinico - anamnestico - documentale - obiettivo e non necessariamente strumentale. • Vi sarà necessità di risarcire non più il danno biologico ma bensì il “danno permanente alla salute’’, lì ove il “bene salute” costituzionalmente rilevante è da intendersi come definito dalla Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) come “stato di completo benessere fisico, psichico e sociale, e non solo l’assenza di malattia o di infermità”. • Tali menomazioni funzionali potranno, comunque, essere risarcite dal Giudice invia equitativa e parametrate con criterio analogico avendo riguardo al valore economico del punto di cui alla Tabella di Legge delle Menomazioni alla integrità psicofisica compresa tra 1 e 9 punti di invalidità - Decreto del Ministero della Salute del 3 luglio 2003, tuttora in vigore. www.ildanneggiato.it

28. CONCLUSIONI Una corretta interpretazione delle norme che non sia strumentale, consente di mantenere la possibilità di ottenere un giusto risarcimento del danno alla persona e di ottemperare agli obblighi dell’Assicuratore (art. 9 DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 18 luglio 2006, n. 254). La rete degli Agenti Assicurativi e dei Broker è a nostro avviso l’unico strumento per arginare il fenomeno a difesa di se stessa e del diritto al giusto risarcimento dei danni ai cittadini-consumatori-clienti. BUON LAVORO!! www.ildanneggiato.it